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29 de Julho de 2021

[Modelo] Recurso extraordinário criminal com repercussão geral com base no Novo CPC

Antonio Silva, Estudante de Direito
Publicado por Antonio Silva
há 4 anos
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO XXXXXXXXXXXXXXXX.

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

PROCESSO Nº xxxxxxxxxxxxxxxx

RECORRENTE: XXXXXXXXXXXXXXXX

ADVOGADO: XXXXXXXXXXXXXXXX E OUTROS

RECORRIDO: O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO XXXXXXXXXXXXXXXX

PROCURADORA DE JUSTIÇA: XXXXXXXXXXXXXXXX

XXXXXXXXXXXXXXXX, brasileiro, carioca, solteiro, funcionário público estadual, portador do R.G. nº XXXXXXXXXXXXXX e do C.P.F. nº XXXXXXXXXXXXXXX, residente e domiciliado na XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, por sua procuradora e advogada abaixo ainada , (instrumento de mandato acostado à fl. 1685)não se conformando, permia venia, com o V. Acórdão nº xxxxxxxxxxxxxxxx, julgado em 02 de fevereiro de 2017 e publicado no Diário da Justiça de 07 de fevereiro de 2017, da Colenda XXXXXXXXXXX, exarado nos autos de Recurso em Sentido Estrito nº xxxxxxxxxxxxxxxx, às fls. 1638-v/1643, em que é recorrida a Justiça Pública Estadual, vem, perante Vossa Excelência, interpor RECURSO EXTRAORDINÁRIO visando colocar a matéria à apreciação do Excelso Supremo Tribunal Federal, ex vi do Art. 102, III, alínea a,da Carta Política em vigência c/c os arts. 26 e ssss., da Lei nº 8.038/90, arts. 1003, 1025, 1029, I, II, III, e 1030, II, do Codex Adjetivo Civil em voga e art. 321 do RISTF.

O apelo nobre preenche, in totum, os requisitos comuns de todo e qualquer recurso, inclusive o prequestionamento.

Isto posto, requer que o Recurso Extraordinário seja processado e admitido e em seguida encaminhado ao Excelso Supremo Tribunal Federal, para os devidos fins.

Nestes termos,

Pede deferimento.

xxxxxxxxxxxx, 23 de agosto de 2017.

ADVOGADO

OAB

EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

PROCESSO Nº xxxxxxxxxxxxxxxx

RECORRENTE: XXXXXXXXXXXXXXXX

ADVOGADO: XXXXXXXXXXXXXXXX E OUTROS

RECORRIDO: O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO XXXXXXXXXXXXXXXX

PROCURADORA DE JUSTIÇA: XXXXXXXXXXXXXXXX

RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Excelso Supremo Tribunal Federal,

Abalizados Senhores Ministros Relator e Revisor,

Ínclita Subprocuradoria-Geral da República,

1. DO CABIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

O presente Recurso Extraordinário satisfaz todos os requisitos para a sua admissibilidade, tanto subjetivas quanto objetivas: as partes são legítimas, o recurso é tempestivo, considerando que o V. Acórdão XXXXXXXXXX que não conheceu dos embargos de declaração foi publicado no Diário da Justiça em 10 de agosto de 2017 (quinta-feira), iniciando a contagem do prazo de 15 (quinze) dias no dia seguinte, a encerrar-se em 25 de agosto de 2017 (sexta-feira); insurge-se contra decisão de única instância; atende ao requisito do prequestionamento, onde as questões constitucionais foram levantadas, devidamente prequestionadas, ventiladas, enfrentadas e dirimidas pelo colendo Tribunal de origem; os fundamentos lançados no V. Acórdão recorrido foram devidamente infirmados no recurso (STF – Súmulas 281, 282, 283 e 356).

1.1. Delimitação dos temas recorridos

O presente recurso tem como objetivo a análise, por parte desse Egrégio Supremo Tribunal Federal, da contrariedade do V. Acórdão recorrido a dispositivos constitucionais (CF, Art. 102, III, alínea a), notadamente ao Art. 1º, III (“a dignidade da pessoa humXXXXXXXXXXX”); ao do Art. 5º, inciso LIV (“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”); III) ao Art. 5º, inciso LV do (“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”); e ao Art . 93, inciso IX, segunda parte (“todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade[...]”.

2. DOS FATOS

Em 15 de maio de 2008, o MMº Juiz titular da XXXXXXXXXXX Penal da Comarca de Xxxxxxxxxxxxxxxx recebeu denúncia contra o recorrente, dando-o como incurso nas tenazes dos arts. 121, § 2º, II, III e IV, c/c o art. 61, alíneas f e h, e 211, na forma do art. 69, todos do CPB (fls. 02/12).

A denúncia apontou a materialidade de um crime de homicídio com base no laudo de fl. 176 e verso, que deu a causæ mortis da vítima como indeterminada, e concluiu pela incidência dos incisos II, III e IV do § 2º, do art. 121 do CPB, com base nas fotografias técnicas produzidas pela equipe de legistas que registraram as diversas fases do exame necroscópico (fls. 468/492), e terminou por reconhecer a existência de indícios de autoria em trechos de informações e declarações colhidas do inquérito, cujos depoentes afirmaram na fase judicial não terem feito tais afirmações, atribuindo-as à autoridade policial.

Eis o inteiro teor da peça acusatória, na parte que interessa, in verbis:

"[...]

III. OS FATOS RESULTANTES DA INVESTIGAÇÃO

No dia 19.04.2008, nesta cidade de Xxxxxxxxxxxxxxxx/PA, a vítima XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX estava na residência de sua avó materna XXXXXXXXXXX na companhia de seu primo XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX e de sua irmã XXXXXXXXXXX. Além deles, também estavam na residência a avó materna XXXXXXXXXXX, o avô materno da vítima XXXXXXXXXXX e o tio da vítima XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX. A residência localiza-se na XXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX, XXX, Centro, nesta cidade.

Por volta das 18 horas desse mesmo dia, chegou ao local o denunciado num veículo tipo XXXXXXXXXX, trajando bermuda e camisa, e abordou XXXXXXXXXXX perguntando sobre os pais dela. A menor (10 anos) respondeu que seus pais haviam viajado para XXXXXXXXXXX. Diante disso, o denunciado perguntou sobre a babá da vítima XXXXXXXXXXX, tendo XXXXXXXXXXX respondido que a mesma havia sido dispensada por ser seu aniversário. Nesse dia a babá XXXXXXXXXXX trabalhou até por volta de 13 horas.

Diante disso, o denunciado convidou XXXXXXXXXXX para irem até o aniversário da babá XXXXXXXXXXX, alegando saber onde XXXXXXXXXXX moraria, e insistiu no convite apesar das recusas da menor, que respondia não poder ir, pois sua avó não deixaria. O denunciado continuou insistindo no convite alegando que a vítima XXXXXXXXXXX poderia acompanhá-los e que isso duraria apenas uns cinco minutos. A menor continuou dizendo que não iria.

O denunciado foi em direção ao seu veículo e a menor XXXXXXXXXXX entrou para o interior da residência onde estavam os demais, com exceção de XXXXXXXXXXX que brincava. Cerca de uns cinco minutos depois XXXXXXXXXXX ouviu um barulho de uma porta de carro fechando, seguindo de um “cantar de pneus” como se um carro tivesse dado uma arrancada brusca. Ao sair da residência para ver o que havia ocorrido, o portão estava aberto, nada mais viu e percebeu que a vítima XXXXXXXXXXX não mais estava no local.

XXXXXXXXXXX começou a procurar a vítima e não a encontrou. Comunicou o fato à sua avó e começaram a procurá-lo, inclusive, com a ajuda de outras pessoas (moradores), mas não o encontraram. Então, foi procurada a polícia.

Na última vez que o menor XXXXXXXXXXX foi visto, estava na residência de sua avó XXXXXXXXXXX brincando de assustar os outros com uma máscara do pânico feita de papelão.

Os pais da vítima, XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX e XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX, tomaram conhecimento do desaparecimento da vítima quando ainda estavam no Estado do XXXXXXXXXXXXX, via telefone.

Já no dia 21.04.2008, por volta de 13 horas, XXXXXXXXXXX e seus amigos XXXXXXXXXXX e XXXXXXXXXXXNO dirigiram-se até o local denominado “XXXXXXXXXXX”, na rodovia Xxxxxxxxxxxxxxxx/XXXXXXXXXXX (XXXXXXXXXXX), na localidade XXXXXXXXXXX, nesta cidade, onde há uma grande XXXXXXXXXXXa e ali chegando sentiram um forte cheiro fétido. Enquanto conversavam imaginando que seria um animal morto, chegou ao local XXXXXXXXXXX numa motocicleta e, do meio de um matagal dentro da água, voou um urubu. Foi, então, que perceberam a presença de um corpo de uma criança que boiava entre a vegetação da XXXXXXXXXXXa. O cadáver estava despido e de costas para cima. A polícia foi avisada.

O denunciado conhece a família da vítima desde a época em que moravam no residencial XXXXXXXXXXX, nesta cidade. A família de XXXXXXXXXXX mudou-se de lá há algum tempo antes dos fatos e o denunciado chegava até mesmo a levar as correspondências da família que ainda eram entregues no antigo endereço. Esse relacionamento culminou numa ocasião em que o denunciado participou, segundo ele próprio, do aniversário de casamento dos pais da vítima e, segundo a mãe da vítima, do aniversário de XXXXXXXXXXX.

Por volta das 20h30, no mesmo dia 19.04.2008, o denunciado foi visto num bar desta cidade denominado XXXXXXXX. Segundo testemunhas que estavam no local, o denunciado ali chegou num veículo, ingeriu bebida alcoólica e ali permaneceu calado e sem atender ao telefone celular até depois das 21 horas quando sua esposa chegou ao local e saíram juntos.

O denunciado dirigiu-se até à residência dos avós da vítima numa rápida passagem. Depois, foi para sua própria residência, deixando lá sua esposa e o veículo. Tomou uma bicicleta e retornou até a residência dos avós maternos da vítima com o intuito de demonstrar desconhecimento da situação e até mesmo oferecer auxílio nas buscas. Chegou até a retornar à dita residência por volta de 23 horas para ver se já havia alguma notícia da vítima. No momento em que chegou de bicicleta no local, o denunciado estava com sinais de embriaguez e todo molhado, alegando que vinha da estrada lá onde tem um XXXXXXXXXXX, mas que ninguém sabia dar informação, pois estava muito escuro, o que causa estranheza, pois o denunciado, antes mesmo do corpo ser encontrado, já dizia ter ido procurar a vítima exatamente no local onde posteriormente o corpo seria visto.

Ficou mais ainda demonstrada a autoria dos crimes por parte do denunciado quando testemunhas que trafegavam em direção a XXXXXXXXXXX viram um veículo parado na estrada que dá acesso àquela localidade próximo à XXXXXXXXXXX sobre o XXXXXXXXXXX. O veículo do denunciado foi reconhecido, posteriormente, como sendo o mesmo que estava parado naquele dia e horário, exatamente o dia e o horário em que o menor XXXXXXXXXXX foi arrancado do convívio de seus familiares. Nessa mesma estrada, durante o horário imediatamente após o sumiço da vítima, há testemunha que viu o denunciado no interior de um bar (XXXXXXXXXXX) em XXXXXXXXXXX ingerindo cerveja, ingressando e saindo apressadamente do estabelecimento.

No dia dos fatos, o denunciado, enquanto estava na casa da avó materna da vítima, disse para XXXXXXXXXXX que não era possível que os pais da vítima tivessem viajado, pois o pai da vítima teria ligado para o denunciado convidando-o para irem à XXXXXXXXXXX de XXXXXXXXXXX. Esses fatos foram negados pelo próprio pai da vítima ao afirmar que nunca conversou por telefone com o denunciado. Também, a babá XXXXXXXXXXX disse que no dia em que os pais da vítima viajaram (quarta-feira), o denunciado esteve na casa da avó XXXXXXXXXXX querendo entregar um papel para a mãe da vítima, que também se chama XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXX, porém, foi informado que ela e seu esposo estavam viajando e soube que os mesmos retornariam no sábado (dia 19). O denunciado, então, foi embora, porém, antes disso, entregou à babá duas revistas (fl.86 – auto de apreensão e fl. 87 – revistas) dizendo para serem entregues a XXXXXXXXXXX e quando ela chegasse o denunciado ligaria para ela.

A autoridade policial, inquirindo o denunciado nas fls. 16/17, 18/20 e 41/43, ouviu dele, nesse último depoimento, que houve um relacionamento amoroso com a mãe da vítima, que foi fruto de uma iniciativa do próprio denunciado e com a correspondência de XXXXXXXXXXXXXXX. Essa relação, segundo o denunciado, iniciou-se em fevereiro do ano em curso e culminou em relações sexuais intimais por umas três vezes, sustentando-se, desde então, uma paquera via internet. O denunciado, no dia do crime, manteve contato via telefone com XXXXXXXXXXX para falar-lhe sobre o “desaparecimento” da vítima. Esses fatos foram negados pela própria XXXXXXXXXXX em reinquirição realizada pela autoridade policial (fls. 74/76).

Esse sentimento que o denunciado nutria pela mãe da vítima fica evidente numa mensagem que ele postou a ela no Orkut dizendo “você é um floquinho de neve, leve, solto...”, dizendo ela que não aceitou isso por demonstrar que ele estava com algum interesse.

A viagem dos pais da vítima para Fortaleza-CE, segundo a própria mãe da vítima, não foi programada. Foi fruto de convite do casal XXXXXXXXXXX e XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX formulado na véspera, dia 15. A viagem concretizou-se no dia 16.

Nessa relação amorosa entre denunciado e a mãe da vítima, sustentada por ele e negada por ela, a dúvida não afasta o fato de que o denunciado nutria por ela um sentimento íntimo de modo a tentar envolvê-la. Isso é nítido nos serviços que o denunciado procurava realizar (conserto de computador), na mensagem do Orkut referida e também nos contatos telefônicos que mantinha com ela. Estranhamente, o denunciado não efetuava ligações para o pai da vítima.

O denunciado, chegando na residência à procura da mãe da vítima, conforme acima descrito, num primeiro momento, para entregar-lhe um determinado papel, soube que ela estava viajando com seu esposo para XXXXXXXXXXXX. Foi embora o denunciado e retornou, algum tempo depois, com o nítido propósito de dar vazão ao ciúme que nutria pela mãe da vítima que se transformou em feições vingativas quando soube que ela estava viajando sem que o próprio denunciado tivesse tido conhecimento. Aqui reside a motivação fútil pra a prática do crime, tornando a ação do denunciado embasada em suporte insignificante, banal e desproporcional.

Seu intento está nítido: era levar consigo a menor XXXXXXXXXXX. Porém, diante da veemente recusa dela, resolveu o denunciado levar os dois – XXXXXXXXXXX e XXXXXXXXXXX, o que também não foi aceito pela menor. Assim, de forma violenta e sem dar nenhuma chance de defesa para a vítima XXXXXXXXXXX, o denunciado resolveu, aproveitando-se da ausência de qualquer pessoa na frente da residência, tomar à força a criança XXXXXXXXXXX jogá-lo no interior do veículo XXXXXXXXXXXXXXX e tirar-lhe a vida, de forma cruel, após despir-lhe completamente da roupa.

O corpo foi ocultado pelo denunciado no XXXXXXXXXXX “XXXXXXXXXXX” na estrada Xxxxxxxxxxxxxxxx/XXXXXXXXXXX, na localidade XXXXXXXXXXX, nesta cidade.

Sua ação delitiva somente não ficou impune porque o desaparecimento da vítima provocou um imenso alvoroço por parte de amigos e familiares, além da ação rápida e eficiente da polícia. Também, por uma casualidade, o corpo do menor foi encontrado boiando no XXXXXXXXXXX “XXXXXXXXXXX”. O denunciado deixou diversos “rastros” que foram colhidos pela autoridade policial os quais conduziram, de forma induvidosa, à ação do denunciado como autor do crime de homicídio perpetrado contra a criança XXXXXXXXXXX de 04 (quatro) anos de idade e o crime de ocultação de cadáver na medida em que tentou dar cabo do corpo da vítima lançando-o no XXXXXXXXXXX “XXXXXXXXXXX”. Esse último crime se torna evidente quando o próprio acusado admite ter procurado o corpo do menor no XXXXXXXXXXX na noite do crime quando sequer o corpo havia sido encontrado, além do fato de testemunhas que viram o seu veículo no local do horário imediatamente posterior ao desaparecimento da vítima.

Aproveitou-se o denunciado de relações de hospitalidade com a família da vítima para perpetrar o ilícito. Desde a época em que era vizinhos que essa relação foi aproximando-se de modo que a vítima chegava até mesmo a dirigir-lhe ao denunciado como “tio”, o que facilitou sua ação criminosa junto à família vitimada.” (fls. 02/12, grifos e negritos no original)

Todavia, os autos de processo penal apresentam uma outra leitura fática, bem distinta da redação manipulada pelo subscritor da inaugural, onde não restou provada qualquer responsabilidade penal por parte do denunciado, especialmente no sentido:

a) de que o recorrente ou o seu automóvel XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX foram vistos na frente da referida residência na hora em que a vítima desapareceu. Os autos afirmam que o veículo seria uma XXXXXXXXXXXXXXXXXX (fl. 250);

b) de que o recorrente teve qualquer contato físico ou visual com a vítima. Os autos afirmam que essa se encontrava no interior de um quarto da residência brincando com o primo (fls. 17 e 18);

c) de que o recorrente tivesse arrebatado a vítima para o interior do seu veículo. Os autos não dão conta disso;

d) de que o recorrente tivesse despido a vítima. Nenhuma das várias testemunhas ou informantes ouvidos em juízo afirmou tal coisa;

e) de que o recorrente tivesse ceifado a vida da vítima. Além do que, os autos não acusaram a materialidade de um crime de homicídio (fl. 176 e verso);

f) de que o recorrente e ou o seu veículo tivessem sido vistos no local onde o cadáver foi encontrado. A quebra de sigilo telefônico realizada no telefone celular do imputado e a triangulação das ERBs não atestaram isso (fl. 407);

g) de que o recorrente tivesse sido visto no" XXXXXXXXXXX "às 19:00h. Nesse horário ele se achava no" XXXXXXXXXXX ", centro da cidade, onde ficou das 18:10h às 19:40h aproximadamente (fls. 48 e 59);

h) de que o recorrente ficara com ciúme da mãe da vítima por essa ter viajado sem avisá-lo, e que por isso teria se vingado. Os autos informam que o recorrente sabia da tal viagem desde à quarta-feira anterior (fl. 327);

i) de que tivesse havido crimes de homicídio e de ocultação de cadáver. Os laudos não concluíram nesse sentido (fls. 153/158 e 176v) e a prova testemunhal não supriram a lacuna.

A denúncia não indicou em que folhas dos autos se encontrava a prova de tudo ali narrado; situações que não se materializaram, sequer, no curso da instrução criminal, demonstrando claramente que a denúncia não se respalda nos elementos de prova colhidos na fase preprocessual, senão na mente excitada do seu subscritor, desatendendo a norma inserta no art. 41 do Código de Processo Penal.

Os laudos periciais dos exames realizados no veículo dirigido pelo recorrente, no seu celular, nas suas roupas, em amostras de urina e de sangue, em seus objetos pessoais e na sua residência (fls. 548/551) findaram todos NEGATIVADOS. Os laudos periciais que que acusariam a materialidade dos crimes de homicídio e ocultação de cadáver findaram inconclusivos, respectivamente:

1º) Laudo de Necrópsia nº XXXXXXXXXXXXXX / Declaração de Óbito nº XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (fl. 176 e verso), concluindo pela ausência de vestígios de traumas que pudessem ter correlação com a causæ mortis, respondendo ao primeiro quesito como “indeterminada” e julgando prejudicados os demais quesitos de lei.

2º) Laudo nº XXXXXXXXXXXXX (fls. 153/158), pela inidoneidade do local. Os objetos encontrados próximos ao cadáver foram descartados pela autoridade policial sem que fossem submetidos à perícia específica.

Não havendo o exame de corpo de delito direto nos crimes que deixam vestígios, restaria à denúncia acusar a materialidade por meio da prova indireta, mas esta também não se produziu.

Ao contrário do que exposto no V. Acórdão recorrido, a informante menor e irmã da vítima e as testemunhas conduzidas coercitivamente às audiências, cujas declarações foram parcialmente transcritas na pronúncia para forjar indícios de autoria na pessoa do recorrente, assim responderam às inquirições na delegacia de polícia e em juízo, verbis:

XXXXXXXXXXX:

"[...]na tarde de 19/04/2008, a informante encontrava-se na casa de sua avó XXXXXXXXXXX na companhia de seu irmão XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX e de seu primo XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX DE XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX, sendo que brincavam no interior da casa, quando por volta das 18:00 chegou na casa o nacional XXXXXXXXXXX (...) QUE o carro em que XXXXXXXXXXX estava era um XXXXXXXXXXXXXXXXXX, o qual a informante já conhecia; QUE depois que XXXXXXXXXXX foi embora a informante foi para o interior da casa, sendo que XXXXXXXXXXX estava no interior da mesma(...)"(fl. 17, informações prestadas na delegacia de polícia)

"[...]a informante conversou com o acusado sempre no pátio e ele estava do lado de fora; que a vítima continuava no quarto com o primo; que o acusado entrou no carro e foi embora, e a informante entrou para a residência, indo para o quarto com Pehtrus e XXXXXXXXXXX(...) que a conversa do acusado com a informante durou cerca de cinco minutos (...)"(fl. 199, informações prestadas em juízo)

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (fls. 329/330):

"[...]não presenciou o fato delituoso; que sabe que o corpo da vítima, foi encontrado no "XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX", o qual fica cerca de três quilômetros e meio de distância da residência do depoente[...] que no sábado do desaparecimento da vítima, por volta das 22:30 e 23:30 horas, o depoente trafegando em seu carro na Rod. Xxxxxxxxxxxxxxxx/XXXXXXXXXXX, e ao passar pelo "logo XXXXXXXXXXX", avistou um carro XXXXXXXXXXXX, cor escura (não sabendo precisar a cor exata), que estava parado; que não deu para identificar outra característica, nem mesmo a placa; que o veículo estava com os vidros fechados e os faróis apagados, não dando para ver se tinha alguém dentro; que ia no banco do carona o Sr. XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX, mas como estava com um corte profundo na perna estava, com o banco reclinado; que ainda chegou a comentar com o XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX "olha tem alguém ai se dando bem" (se referindo de alguém estar namorando)[...] que não estranhou ao ver o veículo parado na beira da estrada, pois sempre via carros parados à noite; que retifica o que declarou perante a autoridade policial, que não era comum ver carros parados na beira da estrada, mas afirma que é um local que tem risco de assalto, inclusive tem conhecimento que já houve pessoa assaltada no local; que das fotografias que lhe foram mostradas na delegacia, era de um carro Fiat preto, mas disse não ter certeza que era aquele, pois sabia apenas que se tratava de um XXXXXXXXXXXX cor escura, que possuía duas lanternas no para-choque traseiro que refletia a luz do farol do carro, e que não confirma portanto o que consta em seu depoimento na delegacia de que tenha reconhecido como idêntico(...) Que as fotos que foram mostradas na delegacia era só de um XXXXXXXXXXXXXXX; que não se lembra de outra característica do carro"(fls. 329/330)

O “XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX” fica a 10 (dez) quilômetros da casa dos avós da vítima.

XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX (341/343):

" [...]não presenciou o momento do desaparecimento da vítima, mas que estava presente por ocasião em que foi encontrado o seu corpo no local conhecido por XXXXXXXXXXX, que fica na Rod. Xxxxxxxxxxxxxxxx -XXXXXXXXXXX; que num sábado do mês de abril, que não lembra do dia exato, estava tomando conta de um bar de sua irmã, que fica localizado na Rod. Xxxxxxxxxxxxxxxx-XXXXXXXXXXX, na vila de XXXXXXXXXXX, quando por volta das 19 para as 20 horas, chegou o acusado, que até então não o conhecia (que o reconheceu através de jornal), chegou ao bar, tomou uma cerveja e após, se retirou (...) que não observou o transporte em que o acusado chegou, pois nesse dia tinha muita gente no bar (...) "(fl. 341)

"[...]o que chamou a atenção da depoente para lembrar das feições do acusado foram os dentes inferiores, que eram um pouco afastados; que ao ver o jornal, além da sua fisionomia que o reconheceu, presenciou os dentes afastados; que a depoente não consegue descrever precisamente o acusado (...)"(fl. 342)

Na delegacia de polícia XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX teria afirmado, quanto à dentição do recorrente: " (...) que seus dentes eram irregulares (uns maiores que outros) "(fl. 116). Também ali XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX teria afirmado que o recorrente apanhara a cerveja e sentara a uma mesa de canto para ingeri-la.

Mais adiante, XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX completaria ao Juízo:

"[...]viu o acusado no balcão, pois foi onde este tomou a cerveja[...] que confirma o depoimento prestado à polícia, quando declarou que a voz do acusado era grossa e rouca; que não confirma que tenha dito que o acusado tenha pegado uma cerveja e sentado à uma mesa(...) que não confirma também que tenha dito, perante a autoridade policial, que no último copo o acusado voltou ao balcão, que acha que foi o escrivão que errou na delegacia"(fl. 342)

"[...]que não lembra o dia exato em que esteve prestando depoimento na polícia; que não lembra o dia da semXXXXXXXXXXX também; que após prestar o depoimento na polícia a depoente não leu o seu depoimento (...) que o nome do bar em que estava trabalhando é XXXXXXXXXXX (...) que não sabe precisar qual a distância do XXXXXXXXXXX para o XXXXXXXXXXX, mas diz que fica longe"(fl. 343)

O “XXXXXXXXXXX” fica a cerca de 11 (onze) quilômetros de distância da casa dos avós da vítima.

XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX (fls. 344/345):

"[...]não presenciou o fato delituoso, que só soube do fato na segunda-feira, quando retornou da XXXXXXXXXXX de XXXXXXXXXXX[...] que no sábado em que ocorreu o fato, a depoente veio da XXXXXXXXXXX de XXXXXXXXXXX[...] que por volta das 19:30 horas, a depoente retornou de carro com a sua patroa (Sílvia) em direção à XXXXXXXXXXX de XXXXXXXXXXX, inclusive já estava chovendo um pouco; que ao passar pela XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX, que fica na Rod. Xxxxxxxxxxxxxxxx-XXXXXXXXXXX, avistou um carro estacionado do lado esquerdo, antes da XXXXXXXXXXX, em um caminho; que a porta do motorista estava aberta do lado do caminho; que deu para ver que o carro era um Palio de cor preta; que não deu para ver outros detalhes no carro, pois o mesmo estava com as luzes apagadas e também não avistou ninguém em seu interior, somente a porta do carro, que estava aberta[...] que o local onde avistou o carro na estrada é um pouco distante do local onde o corpo da vítima foi achado; que o local em que avistou o carro era mais adiante do XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX[...] que não afirmou que foi no Banco do Brasil[...] que também não comentou que poderiam estar até matando gente e sim que poderiam estar até assaltando gente; e que também não confirmou que o veículo das fotos lhe mostradas na polícia eram o mesmo que viu na estrada, mas sim que se tratava da mesma marca e da mesma cor, ou seja, era um carro de cor escura, que poderia ser verde ou preto, mas que a marca era Palio[...] que colocaram algumas coisas na delegacia que a depoente não falou[...] que o local em que avistou o carro fica longe em relação ao XXXXXXXXXXX."(fls. 344/345)

A XXXXXXXXXXX sobre o" XXXXXXXXXXX "fica localizada a 25 (vinte e cinco) quilômetros do" XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX "e a 35 (trinta e cinco) quilômetros da casa dos avós da vítima.

À vista dos depoimentos prestados “debaixo de vara”, forjados na delegacia de polícia e repudiados pelas testemunhas na presença do próprio Juízo processante, não se pode falar em indícios de autoria, que devem ser firmes, idôneos e suficientes, observando-se que o recorrente não possui o dom da ubiquidade para estar em vários locais diferentes (“XXXXXXXXXXX”, “XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX”, “XXXXXXXXXXX”, “XXXXXXXXXXX sobre o XXXXXXXXXXX”) ao mesmo tempo, 19:00 horas, e que todos os exames periciais realizados em seu veículo, nas suas roupas, na sua residência e nele mesmo, restaram infrutíferos, como não poderia deixar de ser. Inclusive no celular apreendido pela polícia para rastreamento das ERBs, cujo laudo também findou negativo.

Soma-se a isso que as demais testemunhas e informantes arroladas na inaugural acusatória e ouvidas em juízo, apenas caracterizaram os testigos de " ouvir dizer ":

XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX (fls. 239/246) declarou em juízo que: " no dia do fato a informante estava em Fortaleza com seu marido "(fl. 241);

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX (fls. 322/324) informou ao juízo que: " que não presenciou o fato delituoso, pois na época em que ocorreu estava em Fortaleza, com sua esposa "(fl. 322);

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (fls. 325/326) declarou ao magistrado: " que não presenciou o fato delituoso "(fl. 325);

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX (fls. 326/328) declarou ao juízo que: " não presenciou o fato delituoso "(fl. 326);

XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (fls. 328/329) declarou em juízo que: " que não presenciou o momento do desaparecimento da vitima, mas que foi o depoente que encontrou o corpo "(fl. 328);

XXXXXXXXXXXXXXXXXX (fls. 331/332) declarou ao magistrado que: " não presenciou o fato delituoso, que só tomou conhecido do fato, por comentários "(fl. 331);

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (fls. 332/333) declarou em juízo que: " não presenciou o fato delituoso "(fl. 332);

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (fls. 345/349) registrou em juízo que: "não presenciou o fato delituoso; que à época do fato, a depoente encontrava-se em XXXXXXXXXXXXXXXXX"(fl. 345).

Tampouco o carro dirigido pelo recorrente (XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, fotografias de fls. 335/338), foi reconhecido como o mesmo estacionado na rodovia XXXXXXXXXXX próximo ao “XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX” ou no “XXXXXXXXXXX” ou próximo à XXXXXXXXXXX “XXXXXXXXXXX”, como restou cristalino, com base nos testigos acima transcritos.

Ora, data XXXXXXXXXXXima venia, mas o caso dos autos não é de dúvida quanto à materialidade e autoria, o que levaria o caso à apreciação dos jurados, mas de completa ausência dessa prova e indícios, não havendo que se falar em in dubio pro societate.

Não se concebe, dessarte, como a denúncia encontrou suporte para imputar ao recorrente as condutas típicas descritas nos arts. 121, § 2º, II, III, IV e 211, na forma do art. 66 c/c o art. 61, alíneas ‘f’ e ‘h’, ambos do CPB, sem indicar em que folhas dos autos se achava a prova que as justificasse.

Processado à revelia e sem exercer o direito de autodefesa e de presença em todas as audiências – em uma sequer, em gritante afronta aos princípios da dignidade humana (CF, Art. , III), do devido processo legal (CF, Art. , LIV) e do contraditório e ampla defesa (CF, Art. , LV), o recorrente, então preso preventivamente desde 20/04/2008, foi pronunciado pela r. sentença de fls. 1466/1470 para ser submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri, nos exatos termos da denúncia.

Impetrado o HC xxxxxxxxxxxxxxx em 2010 no Superior Tribunal de Justiça (disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1110193&num&data=20120514&formato=HTML ), a ordem foi concedida parcialmente para que o juízo pronunciante fundamentasse acerca da manutenção ou afastamento das qualificadoras, nestes termos, verbis:

(IX) PRONÚNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO À ADMISSÃO DAS QUALIFICADORAS DO DELITO DE HOMICÍDIO. NULIDADE. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM NESSE PONTO.

[...]

10. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, concedida em parte a ordem, apenas para anular a decisão de pronúncia tão somente na parte referente às qualificadoras do crime de homicídio, determinando-se ao Juízo da XXXXXXXXXXX Cível e Penal de xxxxxxxxxxxxxxxx que proceda à fundamentação acerca da admissibilidade ou não de tais circunstâncias narradas na denúncia oferecida nos autos da Ação Penal n. xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.

(HC xxxxxxxxxxx, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, j. xxxxxxxxx, DJe 14/05/2012)

Atendendo à determinação superior somente dois anos após a sua publicação, o douto Magistrado de piso reincidiu no mesmo vício de desmotivação, na decisão proferida em 29/04/2014, abaixo transcrita:

[...]

Desta forma, atendendo à decisão do STJ no HC nº xxxxxxxxxxxxxxx, bem como às disposições do CPP 413, e § 1º quanto à fundamentação e aos seus limites, na decisão de pronúncia, entendo que a ação do acusado corresponde ao tipo do art. 121, § 2º, incisos II, III e IV, e art. 211, do CP, em concurso material, eis que os fatos colhidos na investigação e a própria instrução processual, pela qualidade da vítima (criança com menos de quatro anos de idade), bem como por todo o iter criminis, e ainda pelo local e o estado em que foi encontrado o corpo apontam, até esta fase, para a prática de crime nas circunstâncias qualificadoras indicadas na denúncia, ou seja, conforme a oração da lei: por motivo fútil, com uso de meio cruel na execução, com uso de meio que tornou impossível a defesa da vítima.

Diante deste entendimento, e não havendo qualquer circunstância extreme de dúvidas que exclua a imputabilidade ao réu, remeto o processo ao egrégio Tribunal do Júri popular para aprecia-lo e proceder ao julgamento.

Pelos presentes fundamentos, julgo procedente a denúncia e pronuncio o acusado Xxxxxxxxxxxxxxxx, qualificado, como incurso nas penas previstas no art. 121, § 2º, incisos II, III e IV (homicídio triplamente qualificado), e art. 211 (ocultação de cadáver), c/c o art. 69 (concurso material), com as agravantes do art. 61, inciso II, alíneas"f´ (prevalecer-se de relações de hospitalidade) e h (contra criança), todos do Código Penal, para que seja submetido a julgamento pelo tribunal popular desta comarca.

Em respeito ao princípio da presunção de inocência, deixo de determinar o lançamento do nome do réu no rol dos culpados.

Intime-se o defensor do acusado.

Após o trânsito julgado, intime-se o Ministério Público e a defesa do acusado para, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentarem rol de testemunhas que irão depor em plenário, até o máximo de 5 (cinco), oportunidade em que poderão juntar documentos e requerer diligencias (art. 422, do CPP, com nova redação dada pela lei nº 11.689, de 2008).

xxxxxxxxxxxxxxx, 29 de abril de 2014.

XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX

Juiz de direito da XXXXXXXXXXX de Xxxxxxxxxxxxxxxx (fls. 1466/1470)

Diante da sentença de pronúncia, nada mais restou ao recorrente senão suplicar estritamente à Egrégia Corte de Justiça (fls. 1478/1513), para que a douta Relatoria determinasse ao juízo de piso que se manifestasse fundamentadamente a respeito das qualificadoras descritas na inaugural acusatória, o que foi endossado pelo douto Órgão Custos Legis (fl. 1605-v), sendo de pronto acatado pela eminente Desembargadora Relatora (fl. 1621).

Todavia, o Juízo pronunciante não se retratou na forma do art. 589 do CPP, optando em devolver a matéria à análise e julgamento pelo Estadual (fl. 1626).

Em 02 de fevereiro de 2017 o recurso em sentido estrito foi julgado e improvido, nos termos assim ementados:

EMENTA: RECURSO PENAL EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL. A instauração válida do processo pressupõe o oferecimento de denúncia ou queixa com a exposição clara e precisa de um fato criminoso com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol de testemunhas, na forma preconizada pelo art. 41, do CPP. XXXXXXXXXXXlisando a exordial acusatória (fls. 02-12), verifico que o Órgão Ministerial de 1º grau observou todos os requisitos previstos no artigo suso mencionado, expondo, claramente, o fato criminoso, bem como a participação do recorrente no ilícito em questão, não havendo que se falar em inépcia. Demonstrado que os requisitos previstos no art. 41 do Código de Processo Penal foram satisfatoriamente cumpridos, não há que se falar em inépcia da denúncia, sobretudo quando ao recorrente fora possibilitado o exercício do contraditório e da ampla defesa. REJEITADA À UNANIMIDADE.

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA AO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. Justa causa é a necessidade de lastro mínimo de prova para o exercício da ação, ou seja, indícios de autoria e materialidade do crime. Desse modo, quando houver indícios de autoria e materialidade, é plenamente cabível o recebimento da denúncia, por subsistir a justa causa para a persecução penal. A toda evidência, no presente recurso, essa preliminar se confunde com seu mérito e com este será apreciada.

PRESENÇA DE INDÍCIOS DA AUTORIA E PROVA DE MATERIALIDADE. PRONÚNCIA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO SOCIETATE. NECESSIDADE DE APRECIAÇÃO DOS FATOS PELO JUÍZO NATURAL DO TRIBUNAL DO JÚRI. Nessa fase judicial, é impossível a avaliação dos elementos de convicção reunidos, ou mesmo a comparação de testemunhos colhidos, sob pena de ocasionar, prematuramente, uma influência negativa na decisão a ser tomada pelos jurados. Assim, não é esse o momento adequado para confrontar os depoimentos das testemunhas e do acusado/recorrente, eis que tal análise incorreria inevitavelmente em antecipação do mérito. Compete ao magistrado demonstrar que se acha convencido da existência do crime e dos indícios de autoria, sem aprofundar-se sobre as provas produzidas, reservando aos jurados, em posterior julgamento, valorá-las definitivamente. Logo, qualquer dúvida quanto à ocorrência do animus necandi deverá importar em pronúncia, competindo ao Tribunal do Júri o encargo de julgar o réu pronunciado, acatando ou não o que ficou estabelecido naquela decisão. Havendo real indício de autoria e prova da materialidade, outro não poderia ser o caminho senão a admissibilidade do julgamento pelo Tribunal do Júri, pois, ainda que existam outros elementos nos autos a suscitar dúvida, a pronúncia se impõe como medida jurídica salutar, em respeito ao princípio in dubio pro societate. NÃO CABIMENTO DE EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS. As causas qualificadoras apenas devem ser decotadas da sentença de pronúncia se fossem nitidamente inexistentes, já que, havendo mínima dúvida sobre sua ocorrência, deve-se aguardar a soberXXXXXXXXXXX decisão do Conselho de Sentença. À luz da situação fática esboçada nos autos, não houve a demonstração inequívoca da impertinência das qualificadoras. Ressalto que estas somente podem ser excluídas da sentença de pronúncia em caso de manifesta improcedência, ou seja, se comprovada a sua inexistência de plano, com provas contundentes e coesas, o que não se verifica no caso em comento. Há, portanto, que ser mantida a decisão que pronunciou o recorrente, competindo ao Tribunal do Júri, por expressa determinação constitucional, aprofundar o exame das teses ventiladas, na forma do art. , XXXVII, 'd', da Constituição da República. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNANIMIDADE.

(xxxxxxxxxxxxxx, xxxxxxxxxxxxxxxx, Rel. XXXXXXXXXXX DE XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX DOS XXXXXXXXXXX, Órgão Julgador xxxxxxxxxxxxxxx, Julgado em 2017-02-02, Publicado em 2017-02-07) (fls. 1636/1643) (docs. 01/02)

Opostos embargos declaratórios (fls. 1647/1684), em que se apontou omissão do Juízo, entre outros, quanto ao exercício do juízo de retratação e ausência de fundamentação da decisão que manteve a pronúncia, ex vi do Art. 93, IX, da CF, estes findaram não-conhecidos ante à intempestividade (fls. 1770/1701 e verso). (docs. 03/04)

Superada a via ordinária, nada mais resta ao recorrente senão buscar a discussão da matéria constitucional nesta via extraordinária.

É o que tem a relatar.

3. DO CABIMENTO DO RECURSO

Segundo a disciplina do Art. 102, III, a, da Constituição Federal, é da competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, apreciar Recurso Extraordinário fundado em decisão proferida em última ou única instância, quando a mesma contrariar dispositivos da Carta Política Federal.

Na hipótese em estudo, há situação concreta que converge ao exame deste Recurso Extraordinário por essa Egrégia Suprema Corte.

Ademais, o debate trazido à baila não importa reexame de provas, mas sim, ao revés, unicamente matéria de direito, não incorrendo, portanto, na regra ajustada na c. Súmula 279 dessa Colenda Máxima Corte. As transcrições detalhadas de depoimentos e declarações produzidas em juízo, não se destinam ao aprofundamento da prova, mas tão-só para demonstrar que ela não foi devidamente valorada pelas instâncias inferiores.

4. PRELIMINARMENTE

4.1. DA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (Art. 102, § 3º, da CF, e Art. 1035, § 2º, do NCPC)

Relativamente à exigência do § 3º inserido no artigo 102 da Constituição Federal, bem como no artigo 1035, § 2º, do Novo Código de Processo Civil, observa o recorrente que o assunto discutido tem repercussão geral, uma vez que se discute a aplicação dos princípios da dignidade da pessoa humana, do devido processo legal, do contraditório e ampla defesa, e da motivação das decisões judiciais, matérias afetas a toda a prestação jurisdicional.

Com efeito, o dever do julgador em tornar públicos os motivos dos quais resultaram seu (livre) convencimento irradia-se para todos os XXXXXXXXXXX do Direito, pois está ligado à própria validade dos pronunciamentos judiciais, sendo inconteste, pois, que sua violação acarreta grave insegurança jurídica e transcende os interesses subjetivos da presente causa.

O Supremo Tribunal Federal já declarou a importância jurídico-política do tema em comento, aduzindo, no julgamento do HC 69.013, que “é tão evidente a importância jurídico-política do dever estatal de motivar as decisões judiciais que o eminente processualista, Desembargador e Professor XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX BARBOSA MOREIRA, não hesitou, em eruditas considerações, em reconhecer, nessa exigência de fundamentação dos atos decisórios, uma das garantias inerentes ao próprio Estado de Direito (v. Revista Brasileira de Direito Processual, vol. 16/115, 1978)”.

Nos presentes autos, a referida garantia constitucional restou violada quando da aplicação do direito processual penal, mas a relevância da questão, a possibilitar a apreciação do apelo extremo, é inequívoca porque o pronunciamento dessa Suprema Corte não se adstringirá somente ao caso concreto, mas servirá de orientação a todos os casos nos quais se discutam a eficácia da decisão que desatenda a exigência constitucional da motivação.

Faz-se, necessário, portanto, que o Supremo Tribunal Federal confira a melhor exegese da norma em discussão, de modo a confirmar o dever dos Tribunais de remeterem os autos ao juízo a quo, para novo julgamento, quando a sentença monocrática se encontrar eivada do referido vício.

Essa Excelsa Suprema Corte, no exame da Repercussão Geral no RE 593.443/SP, tendo como Relator o eminente Ministro Marco Aurélio (disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=589619&tipo=AC&descricao=Inteiro%20Teor%20RE%20/%20593443%20-%20RG ), destacou que há repercussão geral no "Recurso Extraordinário em que se discute, à luz do Art. 5º, sobre a possibilidade de o Tribunal determinar o trancamento de ação penal fundada em denúncia inepta acerca de crime doloso contra a vida, sem usurpação da competência constitucional do Tribunal do Júri", o que deveria ter ocorrido, também, no caso dos autos.

Eis a ementa daquele Julgado, verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO - REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA ANTE AS RAZÕES VEICULADAS. O trancamento da ação penal pressupõe situação enquadrável em uma das hipóteses contempladas em lei, surgindo, ante visão diversa, a repercussão geral própria ao extraordinário no que se obstaculizou a atuação do Ministério Público em favor da sociedade e o crivo do Juízo mediante a sentença de pronúncia, ou não, a ser prolatada.

Decisão: O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, vencidos os Ministros Cármen Lúcia, Cezar Peluso, Ellen Gracie e Eros Grau. Não se manifestaram os Ministros Celso de Mello e Menezes Direito. (docs. 05/06)

No posterior julgamento do mérito do Recurso Extraordinário 593.443 (disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=5919232&tipo=TP&descricao=Inteiro%20Teor%20RE%20/%20593443 ), destaca-se a seguinte ementa, in verbis:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RE. QUESTÃO SUPERADA. HABEAS CORPUS. CONCESSÃO DA ORDEM PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR FALTA DE JUSTA CAUSA. ALEGAÇÃO DE TOLHIMENTO DE PRERROGATIVA EXCLUSIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PROVAR A ACUSAÇÃO, MEDIANTE AJUIZAMENTO DE AÇÃO PENAL. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA PROCEDIDA POR TRIBUNAL SUPERIOR, EM DETRIMENTO DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. OFENSA AOS ARTS. , XXXVIII, E 129, I, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

– Havendo a Corte, por meio de seu Plenário Virtual, reconhecido a repercussão geral do tema constitucional debatido nos autos, deve prosseguir no julgamento de mérito da causa.

– Para se chegar à conclusão contrária à do acórdão recorrido seria necessário reexaminar o conjunto fático-probatório dos autos. Incidência da Súmula 279 do STF.

– Decisão judicial de rejeição de denúncia, impronúncia de réu, de absolvição sumária ou de trancamento de ação penal por falta de justa causa, não viola a cláusula constitucional de monopólio do poder de iniciativa do Ministério Público em matéria de persecução penal e tampouco transgride o postulado do juiz natural nos procedimentos penais inerentes ao Tribunal do Júri.

III – Recurso extraordinário não provido.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, preliminarmente, por maioria, conhecer do recurso, vencidas as Ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia. No mérito, por maioria, negar provimento ao recurso extraordinário, vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator), Teori Zavascki e Joaquim Barbosa (Presidente). Ausentes, justificadamente, os Ministros Dias Toffoli e Luiz Fux.

(RE 593443, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 06/06/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-097 DIVULG 21-05-2014 PUBLIC 22-05-2014) (docs. 07/08)

Por oportuno, destaca-se as manifestações proferidas pelo eminente Decano Celso de Mello, acerca da denúncia desprovida de lastro probatório, in verbis:

[...]

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Como bem destacado pelo eminente Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, a leitura do acórdão ora impugnado, tendo em vista os limites temáticos delineados no recurso extraordinário ora em julgamento, permite que esta Corte, sem revolver o conjunto fático-probatório, possa reconhecer a inexistência, no caso, de elementos idôneos que, presentes, justificariam a instauração da “persecutio criminis” contra os ora recorridos.

[...]

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: E qual foi o resultado desses depoimentos testemunhais? Nenhum, pois ninguém viu nem presenciou a prática da conduta imputada aos ora recorridos, como se vê dos depoimentos prestados tanto na fase do inquérito policial quanto em juízo.

[...]

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Não se pode ignorar o conteúdo dos depoimentos prestados em juízo pelas testemunhas arroladas pelo próprio Ministério Público. Resulta claro de tais depoimentos que as testemunhas em questão nada viram, nada presenciaram, nada esclareceram a respeito dos fatos narrados na peça acusatória.

[...]

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: O Ministério Público não pode pretender nem sustentar mais do que aquilo que provas idôneas demonstram e evidenciam nos autos. Há depoimentos testemunhais prestados em juízo. E, em juízo, esses depoimentos nada esclareceram.

[...]

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: O Poder Judiciário, no caso, está exercendo, como corretamente o fez o E. Superior Tribunal de Justiça, o poder de legitimamente efetuar o controle das acusações penais, impedindo que pretensões contestáveis, inviáveis ou inadmissíveis, porque destituídas de justa causa, tenham curso regular nas instâncias judiciárias.

[...]

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Denúncia que não encontra suporte em prova idônea produzida nos autos qualifica-se como expressão do exercício abusivo do poder de acusar, o que não pode ser tolerado nem admitido por qualquer órgão do Poder Judiciário, notadamente pelo Supremo Tribunal Federal.

[...]

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Sem a liminar demonstração, pelo Ministério Público, de que a acusação penal se reveste de justa causa, torna-se inadmissível, pois arbitrário, o exercício do “jus persequendi in judicio”.

[...]

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Não apenas ao Júri.

Caberia, antes de mais nada, ao magistrado de primeiro grau formular, se fosse o caso, um juízo de impronúncia, vale dizer, um juízo negativo de admissibilidade da acusação penal (CPP, art. 414, na redação dada pela Lei nº 11.689/2008).

[...]

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Na realidade, o magistrado que impronuncia o réu, valendo-se de prerrogativa que lhe confere o próprio ordenamento positivo, não transgride, com tal comportamento processual, o monopólio da ação penal pública pelo “Parquet” nem ofende o postulado da soberania do veredicto do Júri.

[...]

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: O Superior Tribunal de Justiça não extrapolou os limites de cognição que lhe condicionaram o exercício da atividade jurisdicional.

[...]

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Vale destacar fragmento do acórdão ora recorrido, no qual o E. Superior Tribunal de Justiça fez consignar o que se segue:

“(...) é importante ressaltar que a alegação de falta de justa causa há de ser examinada com a avaliação dos elementos de convicção que levaram ao oferecimento da denúncia, sem que se esteja a revolver o quadro fático.”

[...]

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Confirmo a ordem concessiva de “habeas corpus” e, em consequência, com a devida vênia dos eminentes Ministros que pensam em contrário, nego provimento ao presente recurso extraordinário, acompanhando, no ponto, o douto voto proferido pelo eminente Ministro RICARDO LEWANDOWSKI.

É que também entendo, na linha de diversas decisões por mim proferidas nesta Corte Suprema, que não se revela lícito ao Poder Público fazer instaurar persecução penal contra quem quer que seja, se o órgão estatal de acusação não dispuser de prova lícita, consistente e idônea que possa dar suporte e legitimar a pretensão punitiva do Estado, sob pena de tal comportamento, por ser manifestamente inadmissível, traduzir hipótese de ausência de justa causa.

Desse modo, e pedindo vênia, o meu voto acompanha o do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI.

[...]

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: A tese ora submetida ao exame do Plenário do Supremo Tribunal Federal consiste em reconhecer que qualquer decisão do Poder Judiciário que rejeite denúncia, que impronuncie ou absolva, suXXXXXXXXXXXmente, os réus ou, ainda, que ordene a extinção, em sede de “habeas corpus”, de procedimentos penais não transgride o monopólio constitucional da ação penal pública (CF, art. 129, I) nem ofende os postulados do juiz natural (CF, art. , inciso LIII) e da soberania do veredicto do Júri (CF, art. , inciso XXXVIII, c).

[...]

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Tais são os aspectos importantes a ressaltar, como consequência desse julgamento, e que transcendem os limites meramente subjetivos das partes aqui diretamente envolvidas.

Nesse azo, temos que o presente Recurso Extraordinário deve ter regular processamento, tendo em conta que o V. Acórdão divergiu do entendimento salutar do Supremo Tribunal Federal, como exposto nas passagens do eminente voto acima transcrito.

5. DO DIREITO

5.1. Da contrariedade aos Arts. , LIV e LV, e 93, IX, segunda parte, da Constituição Federal

O recorrente consignou em suas razões de recurso que a materialidade de crime e os indícios de autoria não restaram comprovados nos autos; que sequer existiu o nexo causal entre o seu comportamento e o resultado tido por delituoso (fl. 643), dando a denúncia como inepta e apontando a falta de justa causa para o exercício da ação penal, uma vez que o fato narrado na inaugural não proviera da prova dos autos, mas tão-somente do imaginário do subscritor da peça inaugural acusatória, como restou amplamente comprovado nos autos com as transcrições das declarações prestadas pelos envolvidos nos autos (fl. 678).

O V. Acórdão guerreado afastou a preliminar levantada, ao entendimento de que, verbis:

[...]

PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL. A instauração válida do processo pressupõe o oferecimento de denúncia ou queixa com a exposição clara e precisa de um fato criminoso com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol de testemunhas, na forma preconizada pelo art. 41, do CPP. Analisando a exordial acusatória (fls. 02-12), verifico que o Órgão Ministerial de 1º grau observou todos os requisitos previstos no artigo suso mencionado, expondo, claramente, o fato criminoso, bem como a participação do recorrente no ilícito em questão, não havendo que se falar em inépcia. Demonstrado que os requisitos previstos no art. 41 do Código de Processo Penal foram satisfatoriamente cumpridos, não há que se falar em inépcia da denúncia, sobretudo quando ao recorrente fora possibilitado o exercício do contraditório e da ampla defesa. REJEITADA À UNANIMIDADE.

[...] (fl. 1639 e verso)

Verificou-se que, a um só tempo, o V. Julgado impugnado contraria os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (CF, Art. 1º, III), do devido processo legal (CF, Art. 5º, LIV), do contraditório e ampla defesa (CF, Art. , LV) e da exigência de motivação e fundamentação das decisões judiciais (CF, Art. 93, IX).

Em suas razões recursais strictu sensu, o recorrente pretendeu alcançar a sua impronúncia após a análise e adequada fundamentação, pela Egrégia XXXXXXXXXXX, das razões e contrarrazões, oportunidade “em que o douto Órgão dominus litis deverá suprir a omissão da denúncia, que não indicou as folhas dos autos comprovando a existência dos fatos narrados” (fl. 1478).

Assim, bastaria ao órgão acusador ou à douta Procuradoria de Justiça ou ao v. Acórdão impugnado, indicar em que folha dos autos se encontrava a prova de cada descrição elementar das figuras típicas narradas na denúncia, quais sejam:

“a) de que o recorrente e ou o seu automóvel xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx foram vistos na frente da residência na hora em que a vítima desapareceu. Os autos afirmam que se tratava de um utilitário xxxxxxxxxxxxxxxxx (fl. 250);

b) de que o recorrente teve qualquer contato físico ou visual com a vítima. Os autos afirmam que essa se encontrava no interior de um quarto da residência brincando com o primo (fls. 17 e 18);

c) de que o recorrente tivesse arrebatado a vítima para o interior do seu veículo. Os autos não dão conta disso;

d) de que o recorrente tivesse despido a vítima. Nenhuma das várias testemunhas ouvidas em juízo afirmou tal coisa;

e) de que o recorrente tivesse ceifado a vida da vítima. Os autos não acusam a materialidade de um crime de homicídio (fl. 176 e verso);

f) de que o recorrente e o seu veículo tivessem sido vistos no local onde o cadáver foi encontrado. A quebra de sigilo telefônico realizada no telefone celular do imputado e a triangulação das ERBs não atestaram isso (fl. 407);

g) de que o recorrente tivesse sido visto no "XXXXXXXXXXX" às 19:00h. Nesse horário ele se achava no "XXXXXXXXXXX", centro da cidade, onde ficou das 18:10h às 19:40h aproximadamente (fls. 48 e 59);

h) de que o recorrente ficara com ciúme da mãe da vítima por essa ter viajado sem avisá-lo, e que por isso teria se vingado. Os autos informam que o recorrente sabia da tal viagem desde à quarta-feira anterior (fl. 327);

i) de que tivesse havido crimes de homicídio e de ocultação de cadáver. Os laudos não concluíram nesse sentido (fls. 153/158 e 176v) e a prova testemunhal não supriram a lacuna.” (fl. 1494)

Assim decidindo, o venerando julgado divergiu do entendimento assentado por esse Excelso Supremo Tribunal Federal, que, ao analisar situação semelhante à dos autos recorridos, no julgamento do HC 70.763/DF (disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=72664&tipo=AC&descricao=Inteiro%20Teor%20HC%20/%2070763 ), em que se apontou a inépcia da denúncia e a falta de justa causa para a ação penal, consignou, in verbis:

E M E N T A: HABEAS CORPUS – RECEBIMENTO DE DENÚNCIA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO – INOCORRÊNCIA – FALTA DE JUSTA CAUSA – NECESSIDADE DE INDAGAÇÃO PROBATÓRIA – INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO HABEAS CORPUS – INÉPCIA DA DENÚNCIA – CRIMES DE QUADRILHA E DE PECULATO – GRAVES DEFEITOS FORMAIS DA DENÚNCIA – PEÇA ACUSATÓRIA INEPTA – INVALIDAÇÃO FORMAL DO PROCESSO DESDE O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA, INCLUSIVE – PEDIDO DEFERIDO.

– O ato judicial que formaliza o recebimento da denúncia oferecida pelo Ministério Público não se qualifica e nem se equipara, para os fins a que se refere o art. 93, IX, da Constituição de 1988, ato de caráter decisório. O juízo positivo de admissibilidade da acusação penal não reclama, em consequência, qualquer fundamentação. Precedentes.

– A imputação penal não pode ser resultado da vontade pessoal e arbitrária do acusador. O Ministério Público, para validamente formular a denúncia penal, deve ter por suporte uma necessária base empírica, a fim de que o exercício desse grave dever-poder não se transforme em um instrumento de injusta persecução estatal. O ajuizamento da ação penal condenatória supõe a existência de justa causa, que se tem por inocorrente quando o comportamento atribuído ao réu “nem mesmo em tese constitui crime, ou quando, configurando, uma infração penal, resulta de pura criação mental da acusação” (RF 150/393, rel. Min. OROZIMBO NONATO).

– O abuso de poder no oferecimento da denúncia, desde que inexista qualquer incerteza objetiva em torno dos fatos subjacentes à instauração da persecução penal, revela-se suscetível de controle jurisdicional pela via do habeas corpus.

– A constatação da justa causa, no entanto, subtrair-se-á ao âmbito estreito do habeas corpus, sempre que a apreciação jurisdicional de sua alegada ausência implicar indagação probatória, análise aprofundada ou exame valorativo dos elementos de fato em que se apoia a peça de acusação penal. Precedentes. Necessidade, no caso, de perquirição exaustiva dos elementos probatórios de convicção. Inviabilidade do writ.

– O processo penal do tipo acusatório repele, por ofensivo à garantia da plenitude de defesa, quaisquer imputações que se mostrem indeterminadas, vagas, contraditórias, omissas ou ambíguas. Existe, na perspectiva dos princípios constitucionais que regem o processo penal, um nexo de indiscutível vinculação entre a obrigação estatal de oferecer acusação formalmente precisa e juridicamente apta e o direito individual de que dispõe o acusado à ampla defesa.

A imputação penal omissa ou deficiente, além de constituir transgressão do dever jurídico que se impõe ao Estado, qualifica-se como causa de nulidade processual absoluta.

A denúncia – enquanto instrumento formalmente consubstanciador da acusação penal – constitui pela processual de indiscutível relevo jurídico. Ela, ao delimitar o âmbito temático da imputação penal, define a própria res in judicio deducta.

A peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso, em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias. Essa narração, ainda que sucinta, impõe-se ao acusador como exigência derivada do postulado constitucional que assegura ao réu o exercício, em plenitude, do direito de defesa. Denúncia que não descreve adequadamente o fato criminoso é denúncia inepta (RTJ 57/389).

(Primeira Turma, HC 70.763/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ 23.09.1994, p. 25.328) (docs. 09/10)

O C. Acórdão selecionado traz situação semelhante à exposta no V. julgado afrontado, possibilitando o confronto analítico. Trata de inconformismo diante de acusação de crime de homicídio, em que se pugna pela inépcia da denúncia.

Naquela assentada no HC 70.763/DF, registrou o eminente Ministro Relator:

Tenho para mim, Sr. Presidente, que a denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal contra a ora paciente é inquestionavelmente inepta, eis que, além de não conter a necessária e minuciosa narração dos fatos delituosos, com a indicação de todos os elementos estruturais e circunstanciais que lhes são inerentes, ressente-se, ainda, do vício da imprecisão e da superficialidade.

A peça acusatória ora impugnada nesta sede processual desatendeu, por completo, no que concerne à ora paciente, as exigências formais impostas pelo art. 41 do Código de Processo Penal. Trata-se de requisitos legais a que o Ministério Público não pode subtrair-se no momento em que exerce o seu grave dever-poder de fazer instaurar a persecutio criminis contra aqueles que, supostamente, transgrediram o ordenamento penal do Estado.

Os defeitos que inquinam de nulidade a denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal, estigmatizando-a com o vício da inépcia, concentram-se na genérica, vaga e superficial referência aos fatos com que o órgão da acusação estatal supôs cumprir o seu dever de veicular, na peça acusatória, a adequada e precisa descrição dos comportamentos infracionais atribuídos à ora paciente.

[...]

A peça acusatória em questão não descreve, em todas as suas circunstâncias de tempo, de lugar, de pessoa e de modo de execução, os fatos delituosos que pretendeu imputar à ora paciente. Em processo penal – é importante advertir – não há acusações virtuais. A imputação penal deduzida contra o suposto autor de uma infração delituosa deve evidenciar-se, quanto aos elementos que concretizam a abstrata previsão típica contida em lei, de modo preciso, claro e específico na peça que veicula, formalmente, a acusação do Estado.

É de ter presente, neste ponto, a jurisprudência do STF que ressalta a inépcia da denúncia, sempre que esta falhar na adequada narração do ilícito penal, apresentar-se discriminado em todos os seus estruturais e circunstanciais.

[...]

No caso presente, os elementos essenciais à configuração típica dos crimes [...] não se acham expostos na peça acusatória cujo lacônico teor, desrespeitando os requisitos mínimos impostos pelo art. 41 do Código de Processo Penal, faz incidir a denúncia no gravíssimo vício da inépcia, ofendendo, assim como já decidiu esta Suprema Corte os "princípios da lealdade processual, do contraditório no processo penal e da defesa plena" (RTJ 33/430, rel. Min. PEDRO CHAVES).

A formulação de denúncia juridicamente correta constitui obrigação processual imputável ao órgão estatal incumbido de deduzir a acusação penal.

A norma inscrita no art. 41 do Código de Processo Penal constitui, na realidade, um poderoso fator de limitação e de contenção do poder persecutório outorgado ao Ministério Público pelo ordenamento positivo.

A indeclinável submissão da denúncia penal aos requisitos estabelecidos pela norma em questão impõe aos Juízes e Tribunais a necessidade de efetuarem, sempre, um atento controle jurisdicional sobre a ocorrência dos pressupostos formais cuja observância viabiliza o próprio exercício da ação penal.

Daí a decisão desta Suprema Corte que, ao julgar inepta denúncia por desatenção aos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, advertiu (RTJ 33/431), verbis:

"O Cod. de Proc. Penal estatuiu em seu art. 41, com precisão e rigor, os requisitos indispensáveis às denúncias ou queixas, fiel aos ensinamentos de João Mendes Júnior e que a oportunidade impõe relembrar. No dizer do inesquecível mestre (...), a denúncia, como a queixa, é uma exposição narrativa e demonstrativa: 'Narrativa, porque deve revelar o fato com todas as suas circunstâncias, isto é, não só a ação transitiva, como a pessoa que a praticou (quis), os meios que empregou (quibus auxiliis), o malefício que produziu (quid), os motivos que o determinaram a isso (cur), a maneira porque o praticou (quo modo), o lugar onde o praticou (ubi), o tempo (quando). Demonstrativa, porque deve descrever o corpo de delito, dar as razões de convicção ou presunção e nomear as testemunhas e informantes'.

Esses pressupostos formais da denúncia, exigidos pela nossa legislação processual desde o Código de Processo de 1832, estão compendiados hoje no art. 41 do Cod. de Proc. Penal e são indeclináveis não só em nome do princípio da lealdade processual, como também por força do princípio do contraditório que é preceito constitucional. Se a denúncia acusatória não for clara, precisa e concludente, não se poderá estabelecer o contraditório em termos positivos, com evidente prejuízo para a defesa, sujeita a vagas acusações. Não posso admitir que prevaleça a tese sustentada no acórdão recorrido, no sentido de que a validade da denúncia pode ficar na dependência da prova a ser produzida. Não. A acusação da denúncia-libelo deve ser clara e precisa. O que dependerá do exame das provas é a procedência ou improcedência da ação penal, porque a denúncia não pode ser equiparada a uma promessa de acusação a ser concretizada in opportuno tempore.

[...]

Impõe-se relembrar, nesta passagem, até mesmo em função de sua extrema pertinência ao caso, o magistério doutrinário de HELENO XXXXXXXXXXX FRAGOSO, que, ao versar o tema da"Ilegalidade e Abuso de Poder na Denúncia e na Prisão Preventiva”, observou:

"(...) elemento essencial de garantia para o acusado, a narração minuciosa do fato fundamenta o pedido, demonstra a convicção da acusação pública, justifica a ação penal, afasta o arbítrio e o abuso de poder.

....................................................................................

Não são sanáveis as deficiências que se relacionam com os pressupostos da demanda, e se a parte as alega a denúncia tem de ser anulada, por inepta. Rigorosamente, não pode ela ser recebida, porque 'se trata de exigência legal (art. 41, Cód. Proc. Penal) que deflui de regras constitucionais que constituem o due process of law'.

(in Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, nº 13/63 e 72).

ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO SCARANCE FERNANDES e ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO (" As Nulidades no Processo Penal ", p. 78/80, 1992, Malheiros), ao XXXXXXXXXXXlisarem a questão da imputação penal omissa ou deficiente, salientam que esta, na medida em " que impeça ou dificulte o exercício da defesa, é causa de nulidade absoluta, não podendo ser sXXXXXXXXXXXda porque infringe os princípios constitucionais ". E aduzem que as omissões da denúncia passíveis de suprimento, nos termos do art. 569 do Código de Processo Penal – preceito expressamente invocado pelo Superior Tribunal de Justiça para justificar o recebimento de uma peça acusatória tão inepta como a de que ora se trata, são apenas aquelas pertinentes às formalidades acidentais ou secundárias. Enfatizam esses ilustres autores, no entanto, a propósito da norma processual penal invocada, que se a irregularidade vier a causar prejuízo à defesa (...), por ficar obscura a descrição do evento, será de rigor o reconhecimento da causa de nulidade".

Não foi por outra razão, Sr. Presidente, que o em. Min. VICENTE CERNICHIARO, em longo e substancioso voto, ressaltou com extrema propriedade, não obstante vencido, a inépcia da denúncia em análise [...] verbis:

“(...) tenho manifestado entendimento nesta Turma de que a denúncia é o preço do regime democrático. Impõe-se, como decorrência do direito pleno de defesa, que o Ministério Público, ao fazer a imputação de um delito, há de descrever a infração com todas as suas circunstâncias, o que, aliás, consta do art. 41 do Código de Processo Penal.

[...]

Concordo que (...) basta descrever crime em tese. Todavia, crime em tese não se confunde com a reprodução literal do tipo penal. Denúncia é expressão jurídica e, como tal, acontece no plano normativo e no plano fático. É necessário que se faça imputação certa, a fim de poder existir a possibilidade de defesa. Impossível descrição vaga que repita exclusivamente os termos da lei penal.

[...]”

Assim, consoante se extrai da douta explanação, é necessário que a denúncia contenha a exposição do fato criminoso, descrito em toda a sua essência e narrado com todas as suas circunstâncias fundamentais, sob pena de inépcia e ofensa aos princípios constitucionais alhures referidos.

Exige-se que o Órgão estatal comprove, de maneira precisa e livre de qualquer dúvida, a responsabilidade do recorrente, e para isso o Parquet deve se apoiar nas provas colhidas no inquérito policial, não – quando não as encontra – naquelas fertilizadas na sua própria imaginação, apenas para satisfazer o clamor público, o que é um absurdo, porque impede ao recorrente de exercer a garantia do contraditório, por não poder se defender diante de uma falsa exposição dos elementos estruturais que compõem o tipo penal.

Data maxima venia, o que impedia ao Parquet de praticar um ato tão simples e ao mesmo tempo tão necessário – ônus seu – de narrar e indicar as folhas dos autos que amparavam a sua narrativa, permitindo ao recorrente se posicionar diante da acusação e sobre ela exercer o seu contraditório e ampla defesa?

Por que o Juízo pronunciante não o fez, quando lhe foi determinado exercer o poder de retratação? E diante da sua omissão, por que não o fez o V. Acórdão recorrido?

A resposta é clara, cristalina e inconteste: não há como se provar meras ilações quando o caderno probatório demonstra claramente que assiste defesa ao recorrente, como bem demonstrado no enfrentamento das provas nas razões recursais (fls. 1494/1500), que em nenhum momento foram refutadas em juízo, em nenhum grau de jurisdição.

O Excelso Supremo Tribunal Federal, analisando situação semelhante à dos autos recorridos, no precitado HC 70.763, em que se aponta a total ausência de provas aptas a ensejar e deflagrar a ação penal contra o recorrente, também decidiu em sentido diverso ao julgado recorrido.

O ato judicial que formaliza o recebimento da denúncia oferecida pelo Ministério Público não se qualifica e nem se equipara, para os fins a que se refere o art. 93, IX, da Constituição de 1988, ato de caráter decisório. O juízo positivo de admissibilidade da acusação penal não reclama, em consequência, qualquer fundamentação. Precedentes.

A imputação penal não pode ser resultado da vontade pessoal e arbitrária do acusador. O Ministério Público, para validamente formular a denúncia penal, deve ter por suporte uma necessária base empírica, a fim de que o exercício desse grave dever-poder não se transforme em um instrumento de injusta persecução estatal. O ajuizamento da ação penal condenatória supõe a existência de justa causa, que se tem por inocorrente quando o comportamento atribuído ao réu “nem mesmo em tese constitui crime, ou quando, configurando, uma infração penal, resulta de pura criação mental da acusação” (RF 150/393, rel. Min. OROZIMBO NONATO).

– O abuso de poder no oferecimento da denúncia, desde que inexista qualquer incerteza objetiva em torno dos fatos subjacentes à instauração da persecução penal, revela-se suscetível de controle jurisdicional pela via do habeas corpus.

– A constatação da justa causa, no entanto, subtrair-se-á ao âmbito estreito do habeas corpus, sempre que a apreciação jurisdicional de sua alegada ausência implicar indagação probatória, análise aprofundada ou exame valorativo dos elementos de fato em que se apoia a peça de acusação penal. Precedentes. Necessidade, no caso, de perquirição exaustiva dos elementos probatórios de convicção. Inviabilidade do writ.

O processo penal do tipo acusatório repele, por ofensivo à garantia da plenitude de defesa, quaisquer imputações que se mostrem indeterminadas, vagas, contraditórias, omissas ou ambíguas. Existe, na perspectiva dos princípios constitucionais que regem o processo penal, um nexo de indiscutível vinculação entre a obrigação estatal de oferecer acusação formalmente precisa e juridicamente apta e o direito individual de que dispõe o acusado à ampla defesa.

A imputação penal omissa ou deficiente, além de constituir transgressão do dever jurídico que se impõe ao Estado, qualifica-se como causa de nulidade processual absoluta.

A denúncia – enquanto instrumento formalmente consubstanciador da acusação penal – constitui peça processual de indiscutível relevo jurídico. Ela, ao delimitar o âmbito temático da imputação penal, define a própria res in judicio deducta.

A peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso, em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias. Essa narração, ainda que sucinta, impõe-se ao acusador como exigência derivada do postulado constitucional que assegura ao réu o exercício, em plenitude, do direito de defesa. Denúncia que não descreve adequadamente o fato criminoso é denúncia inepta (RTJ 57/389).

(Primeira Turma, HC 70.763/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ 23.09.1994, p. 25.328, docs. 09/10 já citados, grifamos)

Naquela assentada, registrou o eminente Ministro Relator:

Tenho para mim, Sr. Presidente, que a denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal contra a ora paciente é inquestionavelmente inepta, eis que, além de não conter a necessária e minuciosa narração dos fatos delituosos, com a indicação de todos os elementos estruturais e circunstanciais que lhes são inerentes, ressente-se, ainda, do vício da imprecisão e da superficialidade.

A peça acusatória ora impugnada nesta sede processual desatendeu, por completo, no que concerne à ora paciente, as exigências formais impostas pelo art. 41 do Código de Processo Penal. Trata-se de requisitos legais a que o Ministério Público não pode subtrair-se no momento em que exerce o seu grave dever-poder de fazer instaurar a persecutio criminis contra aqueles que, supostamente, transgrediram o ordenamento penal do Estado.

Os defeitos que inquinam de nulidade a denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal, estigmatizando-a com o vício da inépcia, concentram-se na genérica, vaga e superficial referência aos fatos com que o órgão da acusação estatal supôs cumprir o seu dever de veicular, na peça acusatória, a adequada e precisa descrição dos comportamentos infracionais atribuídos à ora paciente.

[...]

A peça acusatória em questão não descreve, em todas as suas circunstâncias de tempo, de lugar, de pessoa e de modo de execução, os fatos delituosos que pretendeu imputar à ora paciente. Em processo penal - é importante advertir - não há acusações virtuais. A imputação penal deduzida contra o suposto autor de uma infração delituosa deve evidenciar-se, quanto aos elementos que concretizam a abstrata previsão típica contida em lei, de modo preciso, claro e especifico na peça que veicula, formalmente, a acusação do Estado.

É de ter presente, neste ponto, a jurisprudência do STF que ressalta a inépcia da denúncia, sempre que esta falhar na adequada narração do ilícito penal, apresentar-se discriminado em todos os seus estruturais e circunstanciais.

[...]

No caso presente, os elementos essenciais à configuração típica dos crimes [...] não se acham expostos na peça acusatória cujo lacônico teor, desrespeitando os requisitos mínimos impostos pelo art. 41 do Código de Processo Penal, faz incidir a denúncia no gravíssimo vicio da inépcia, ofendendo, assim como já decidiu esta Suprema Corte os "princípios da lealdade processual, do contraditório no processo penal e da defesa plena" (RTJ 33/430, rel. Min. PEDRO CHAVES).

A formulação de denúncia juridicamente correta constitui obrigação processual imputável ao órgão estatal incumbido de deduzir a acusação penal.

A norma inscrita no art. 41 do Código de Processo Penal constitui, na realidade, um poderoso fator de limitação e de contenção do poder persecutório outorgado ao Ministério Público pelo ordenamento positivo.

A indeclinável submissão da denúncia penal aos requisitos estabelecidos pela norma em questão impõe aos Juízes e Tribunais a necessidade de efetuarem, sempre, um atento controle jurisdicional sobre a ocorrência dos pressupostos formais cuja observância viabiliza o próprio exercício da ação penal.

Daí a decisão desta Suprema Corte que, ao julgar inepta denúncia por desatenção aos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, advertiu (RTJ 33/431), verbis:

"O Cod. de Proc. Penal estatuiu em seu art. 41, com precisão e rigor, os requisitos indispensáveis às denúncias ou queixas, fiel aos ensinamentos de João Mendes Júnior e que a oportunidade impõe relembrar. No dizer do inesquecível mestre (...), a denúncia, como a queixa, é uma exposição narrativa e demonstrativa: 'Narrativa, porque deve revelar o fato com todas as suas circunstâncias, isto é, não só a ação transitiva, como a pessoa que a praticou (quis), os meios que empregou (quibus auxiliis), o malefício que produziu (quid), os motivos que o determinaram a isso (cur), a maneira porque o praticou (quo modo), o lugar onde o praticou (ubi), o tempo (quando). Demonstrativa, porque deve descrever o corpo de delito, dar as razões de convicção ou presunção e nomear as testemunhas e informantes'.

Esses pressupostos formais da denúncia, exigidos pela nossa legislação processual desde o Código de Processo de 1832, estão compendiados hoje no art. 41 do Cod. de Proc. Penal e são indeclináveis não só em nome do princípio da lealdade processual, como também por força do princípio do contraditório que é preceito constitucional. Se a denúncia acusatória não for clara, precisa e concludente, não se poderá estabelecer o contraditório em termos positivos, com evidente prejuízo para a defesa, sujeita a vagas acusações. Não posso admitir que prevaleça a tese sustentada no acórdão recorrido, no sentido de que a validade da denúncia pode ficar na dependência da prova a ser produzida. Não. A acusação da denúncia-libelo deve ser clara e precisa. O que dependerá do exame das provas é a procedência ou improcedência da ação penal, porque a denúncia não pode ser equiparada a uma promessa de acusação a ser concretizada in opportuno tempore.

[...]

Impõe-se relembrar, nesta passagem, até mesmo em função de sua extrema pertinência ao caso, o magistério doutrinário de HELENO XXXXXXXXXXX FRAGOSO, que, ao versar o tema da"Ilegalidade e Abuso de Poder na Denúncia e na Prisão Preventiva”, observou:

"(...) elemento essencial de garantia para o acusado, a narração minuciosa do fato fundamenta o pedido, demonstra a convicção da acusação pública, justifica a ação penal, afasta o arbítrio e o abuso de poder.

...............................................................................

Não são sanáveis as deficiências que se relacionam com os pressupostos da demanda, e se a parte as alega a denúncia tem de ser anulada, por inepta. Rigorosamente, não pode ela ser recebida, porque 'se trata de exigência legal (art. 41, Cód. Proc. Penal) que deflui de regras constitucionais que constituem o due process of law'.

(in Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, nº 13/63 e 72).

ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO SCARANCE FERNANDES e ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO (" As Nulidades no Processo Penal ", p. 78/80, 1992, Malheiros), ao XXXXXXXXXXXlisarem a questão da imputação penal omissa ou deficiente, salientam que esta, na medida em" que impeça ou dificulte o exercício da defesa, é causa de nulidade absoluta, não podendo ser sXXXXXXXXXXXda porque infringe os princípios constitucionais ". E aduzem que as omissões da denúncia passíveis de suprimento, nos termos do art. 569 do Código de Processo Penal - preceito expressamente invocado pelo Superior Tribunal de Justiça para justificar o recebimento de uma peça acusatória tão inepta como a de que ora se trata, são apenas aquelas pertinentes às formalidades acidentais ou secundárias. Enfatizam esses ilustres autores, no entanto, a propósito da norma processual penal invocada, que se a irregularidade vier a causar prejuízo à defesa (...), por ficar obscura a descrição do evento, será de rigor o reconhecimento da causa de nulidade".

Não foi por outra razão, Sr. Presidente, que o em. Min. VICENTE CERNICHIARO, em longo e substancioso voto, ressaltou com extrema propriedade, não obstante vencido, a inépcia da denúncia em análise [...] verbis:

“(...) tenho manifestado entendimento nesta Turma de que a denúncia é o preço do regime democrático. Impõe-se, como decorrência do direito pleno de defesa, que o Ministério Público, ao fazer a imputação de um delito, há de descrever a infração com todas as suas circunstâncias, o que, aliás, consta do art. 41 do Código de Processo Penal.

[...]

Concordo que (...) basta descrever crime em tese. Todavia, crime em tese não se confunde com a reprodução literal do tipo penal. Denúncia é expressão jurídica e, como tal, acontece no plano normativo e no plano fático. É necessário que se faça imputação certa, a fim de poder existir a possibilidade de defesa. Impossível descrição vaga que repita exclusivamente os termos da lei penal.

[...]” (os grifos são nossos)

Constata-se, assim, que tais observações não foram consideradas pelo V. Acórdão a quo, mesmo diante da farta prova apresentada pela defesa, restando caracterizada a contrariedade aos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa, do devido processo legal, da motivação e fundamentação das decisões judiciais, e, como consequência, a contrariedade mais grave, ao princípio da dignidade da pessoa humXXXXXXXXXXX, expondo o recorrente a acusações vagas, genéricas, alimentadas pelo estardalhaço da mídia, submetendo-o a mais uma prisão preventiva abusiva e arbitrária, que consumiu mais 8 (oito) preciosos anos de sua vida.

O V. Acórdão impugnado contraria entendimento assentado pelo Pretório Excelso, reafirmado no julgamento do INQ 4105 (disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=13060342&tipo=TP&descricao=Inteiro%20Teor%20Inq%20/%204105 ), que, ao XXXXXXXXXXXlisar a tese de inépcia da denúncia e da sua rejeição, assim consignou, in verbis:

Ementa: PENAL E PROCESSO PENAL. DENÚNCIA. FALSIDADE IDEOLÓGICA. OMISSÃO DE INFORMAÇÃO JURIDICAMENTE RELEVANTE EM DOCUMENTO PÚBLICO. DOCUMENTOS QUE NÃO EXIGIAM INFORMAÇÃO DO SUBSCRITOR QUANTO AO ACÚMULO DE CARGOS PÚBLICOS. AUSENTE DEMONSTRAÇÃO DAS ELEMENTARES TÍPICAS DO ART. 299 DO CÓDIGO PENAL. DENÚNCIA REJEITADA. 1. A inicial acusatória deve alicerçar-se em elementos probatórios mínimos que demonstrem a materialidade do fato delituoso e indícios suficientes de autoria, em respeito aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (artigo , LIV e LV da Constituição).

2. Os parâmetros legais para a admissão da acusação estão descritos nos artigos 41 e 395 do Código de Processo Penal. O primeiro, de conteúdo positivo, estabelece as matérias que devem constar da denúncia, já o segundo, de conteúdo negativo, estipula que o libelo acusatório não pode incorrer nas impropriedades a que se reporta, quais sejam: inépcia, ausência de pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal e falta de justa causa.

(INQ 4105, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 30/05/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-133 DIVULG 19-06-2017 PUBLIC 20-06-2017, grifos nossos) (docs. 11/12)

Naquela assentada, o eminente Ministro Relator assim conduziu o magistério, verbis:

A inicial acusatória deve alicerça-se em elementos probatórios mínimos que demonstrem a materialidade do fato delituoso e indícios suficientes de autoria, em respeito aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (artigo , LIV e LV da Constituição).

Os parâmetros legais para a admissão da acusação estão descritos nos artigos 41 e 395 do Código de Processo Penal. O primeiro, de conteúdo positivo, estabelece as matérias que devem constar da denúncia, já o segundo, de conteúdo negativo, estipula que o libelo acusatório não pode incorrer nas impropriedades a que se reporta.

Com efeito, a denúncia ou queixa que não contenham a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, constituem impedimento ao exercício da ampla defesa, na medida em que submetem o acusado à persecução penal, privando-o do contexto sobre o qual se desenvolverá a relação processual.

Assim, o r. decisum afrontado contrariou os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e ampla defesa, senão mesmo da exigência de motivação e fundamentação das decisões judiciais (Artigo , LIV e LV; 93, IX, da Constituição Federal).

Diante da afirmação da defesa de que não há exame de corpo de delito direto ou indireto a justificar o andamento da máquina judiciária contra o recorrente, amparada nas provas existentes nos autos, concluiu o venerando Acórdão recorrido, que:

[...]

A materialidade do delito está comprovada por meio do laudo necroscópico (fl. 176) e fotos de necropsia do laudo nº 11.951/2008 de fls. 467-492 dos autos que atestam a morte da vítima e revelam a perversidade com que fora assassinada. De mais a mais, a suposta nulidade do laudo apontado por ser inconclusivo quanto ao motivo da morte não tem o condão de invalidar a decisão de pronúncia, já que a materialidade delitiva é demonstrada, outrossim, através de outras provas, como as testemunhais.

Com efeito, apesar de o laudo ser indireto, há a conclusão clara de que houve morte da vítima, não sendo possível se estabelecer juízo de certeza apenas em relação aos elementos suficientes para afirmar a causa inicial do óbito, em virtude do estado de putrefação e dos exames realizados durante a perícia (fl. 176v). Assim sendo, mesmo que se entenda que tenha o laudo sido inconclusivo, seu exame em conjunto com os demais elementos de prova produzidos no feito, demonstra a existência do crime/morte. Ainda que o laudo não tenha sido conclusivo e não vigorando no processo penal a obrigatoriedade do exame de corpo delito direto, perfeitamente válido é o indireto para comprovar a materialidade delitiva. (fls. 1639 e verso/1640)

Em sentido diverso assentou o Egrégio Superior de Justiça, no julgamento do HC 104.087/PI (disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=816955&num_registro=200800775324&data=20081006&formato=HTML ), ao apreciar a questão relacionada ao exame de corpo de delito inconclusivo e a sua repercussão nas qualificadoras e majorantes do tipo delitivo, in verbis:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. INTERROGATÓRIO DE RÉU PRESO. ATO PROCESSUAL ANTERIOR À ENTRADA EM VIGOR DA LEI 10.792/2003. MERA REQUISIÇÃO DO RÉU. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE CITAÇÃO PESSOAL. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADE NÃO DEMONSTRADA. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS NÃO COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. MAJORANTES. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE.

I - No interrogatório judicial, realizado antes da entrada em vigor da Lei nº 10.792/2003, para que se reconheça a nulidade do processo na hipótese em que o réu preso foi tão-somente requisitado, inexistindo citação pessoal, faz-se necessária a demonstração do efetivo prejuízo causado à defesa, o que não restou comprovado nos presentes autos (Precedentes).

II - No caso em tela, infirmar a condenação do ora paciente, ao argumento da insuficiência das provas coligidas, demandaria, necessariamente, o amplo revolvimento da matéria fático-probatória, o que é vedado em sede de habeas corpus (Precedentes).

III - O exame de corpo de delito direto, por expressa determinação legal, é indispensável nas infrações que deixam vestígios, podendo apenas supletivamente ser suprido pela prova testemunhal quando tenham estes desaparecido, ex vi do art. 167 do Código de Processo Penal.

IV - Esse entendimento deve ser aplicado no que concerne à verificação de ocorrência ou não da majorante do emprego de arma no crime de roubo, caso contrário o cancelamento da Súmula 174 do STJ seria, em boa parte, inócuo.

V - No caso concreto, tratando-se de habeas corpus, portanto, remédio jurídico que em princípio deve ter sua pretensão calcada em prova convergente e normalmente pré-constituída, é bem de ver que os autos retratam uma dúvida relevante sobre o motivo da não apreensão da arma. Desse modo, uma vez que não foi possível identificar o motivo pelo qual a arma não foi apreendida, a par do quadro fático nebuloso, inviável a análise do pedido no que tange à incidência da majorante por emprego de arma de fogo.

VI - A pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (arts. 157, 381 e 387 do CPP c/c o art. 93, inciso IX, segunda parte da Lex XXXXXXXXXXXima). Dessa maneira, considerações genéricas, abstrações ou dados integrantes da própria conduta tipificada não podem supedanear a elevação da reprimenda (Precedentes).

VII - Por sua vez, em respeito ao princípio da presunção de inocência, inquéritos e processos em andamento não podem ser considerados como maus antecedentes para exacerbação da pena-base (Precedentes do Pretório Excelso e do STJ).

VIII - In casu, verifica-se que a r. sentença condenatória apresenta em sua fundamentação incerteza denotativa e vagueza, carecendo, na fixação da resposta penal, de fundamentação objetiva imprescindível. Não existem argumentos suficientes a justificar, no caso concreto, a fixação da pena-base acima do mínimo legal previsto em abstrato.

IX - De outro lado, tendo em vista o disposto no parágrafo único, do art. 68 e no § 2º, do art. 157, ambos do CP, o aumento de pena, acima do patamar mínimo, pela ocorrência de duas majorantes específicas, não pode se dar pela simples constatação da existência das mesmas, como in casu, mas deve ser feito com base nos dados concretos em que se evidenciou o fato criminoso (Precedentes desta Corte e do c. Pretório Excelso).

Ordem parcialmente concedida.

(HC 104.087/PI, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 11/09/2008, DJe de 06/10/2008) (docs. 13/14)

O V. Acórdão recorrido incorreu na falta de fundamentação (CF, Art. 93, IX) e contrariou o entendimento assentado no Superior Tribunal de Justiça, que, ao analisar a quaestio relativa à fragilidade da prova assentada em laudo inconclusivo, nos crimes que deixam vestígios, quando ausente a prova indireta que o supra, e a sua repercussão diante das circunstâncias qualificadoras e majorantes do tipo penal, assim decidiu, in verbis:

[...]

Sobre o exame do corpo de delito assim dispõe o art. 158 do Código de Processo Penal, in verbis:

"Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado."

Assim, há infrações que deixam vestígios (delicta facti permanentis) e outras que não os deixam (delicta facti transeuntis). Desta maneira, pelo dispositivo em destaque, quando a infração deixar vestígios é necessário o exame de corpo de delito, tanto que alguns autores se referem ao exame do corpo de delito como a perícia obrigatória (Adalberto XXXXXXXXXXX Q. T. de Camargo Aranha in "Da Prova no Processo Penal", Ed. Saraiva, 3ª edição, 1994, pág. 148) e outros destacam a forma imperativa usado pelo legislador – "será indispensável o exame do corpo de delito" – (Fernando da Costa Tourinho Filho in "Processo Penal, volume 3, Ed. Saraiva, 27ª edição, 2005, pág. 247).

[...]

Assim, quando possível a realização da perícia, a sua falta implica a nulidade de qualquer prova produzida em sua substituição (CPP, art. 564, III, b) e, por conseguinte, a absolvição do imputado com fundamento no art. 386, VI, do CPP.

[...]

Irajá XXXXXXXXXXX Messias (in" Da Prova Penal ", Ed. Bookseller, 2ª edição, 2001, pág. 312), por igual, assevera:

"Caberia, no entanto, uma indagação: e se o exame direto for possível, e, mesmo assim, não for realizado, por inércia ou desídia da autoridade (ou, pelos mesmos motivos, for realizado de forma nula, vindo essa nulidade a ser proclamada), caberia o exame pela forma indireta? Entendemos que ocorrerá a nulidade do art. 564, inc. III, letra b, estando expressa ali a ressalva do art. 167, que – por sua vez – permite o exame indireto nas hipóteses de "...haverem desaparecido os vestígios", e não por incúria da autoridade na sua realização. Também a realização de forma direta ou indireta não é opção ou escolha da autoridade, mas o indireto somente é possível quando desaparecidos os vestígios."

A injustificável falta do exame de corpo de delito, a par de constituir uma nulidade por força da lei, pode eventualmente ensejar, como conseqüência, a falta de prova essencial de materialidade do delito ou de circunstância qualificadora ou majorante. Tudo depende processualmente do caso em si. O que não pode acontecer é reconhecer-se, como homenagem à suposta verdade real, algo como provado, quando em verdade, em termos legais, tal demonstração inocorreu.

Não há que se confundir o corpo de delito (conjunto dos vestígios deixados pelo crime) com o exame de corpo de delito (a verificação técnica desses vestígios), como quis dar a entender o V. Acórdão desafiado.

O laudo inconclusivo equivale à ausência de exame do corpo de delito e consequentemente à falta de prova da materialidade de crime, quando não for suprido pela prova indireta (art. 167 do CPP), pois não restou conhecida a causa do exício da vítima (se criminosa ou natural). E nem se queira concluir pela causa criminosa da morte sem a perícia técnica ou prova indireta que possa corroborá-la, como insistiu o V. Acórdão combatido.

Em matéria criminal, que é de suma relevância porque está em jogo a liberdade do réu, e que, no dizer do saudoso RUI BARBOSA, “é o mais sagrado dos direitos”, exige-se e é preciso a prova positiva e convincente do fato que se diz criminoso, bipartido na existência da infração e na plena certeza de sua autoria.

Laudo que não conclui não é laudo, no sentido técnico-jurídico do termo. Disso todos nós sabemos.

Dessa forma, constata-se que o V. Julgado corrobora tudo o que foi posto nestas razões recursais (fls. 1494 usque 1500), comprovando a contrariedade ao disposto nos cânones constitucionais acima referidos.

Em face das razões sustentadas pelo recorrente às fls. 1504/1510, a respeito da nulidade da sentença de pronúncia e das qualificadoras nela apresentadas, o V. Acórdão recorrido assim registrou, verbis:

[...]

Por fim, o STJ, no julgamento do HC nº xxxxxxxxxxxxx, em que paciente é o ora recorrente, conheceu em parte do presente mandamus e, nessa extensão, concedeu parcialmente a ordem apenas para anular a decisão de pronúncia tão somente na parte referente às qualificadoras do crime de homicídio, determinando ao Juízo da Vara Penal de xxxxxxxxxxxxxxx para que procedesse à fundamentação acerca da admissibilidade ou não de tais circunstâncias narradas na denúncia oferecida nos autos da ação penal nº. xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.

Nessa toada, em atenção a essa ordem, o juízo a quo procedeu à correta fundamentação das qualificadoras do homicídio narradas na petição inicial, como se nota (fl. 1469):

“(...) entendo que a ação do acusado corresponde ao tipo do art. 121, § 2º, incisos II, III e IV, e art. 211, do CP, em concurso material, eis que os fatos colhidos na investigação e a própria instrução processual, pela qualidade da vítima (criança com menos de quatro anos de idade), bem como por todo o iter criminis, e ainda pelo local e o estado em que foi encontrado o corpo apontam, até esta fase, para a prática de crime nas circunstâncias qualificadoras indicadas na denúncia, ou seja, conforme a oração da lei: por motivo fútil, com uso de meio cruel na execução, com uso de meio que tornou impossível a defesa da vítima (....)”

A propósito, as causas qualificadoras apenas devem ser decotadas da sentença de pronúncia se fossem nitidamente inexistentes, já que, havendo mínima dúvida sobre sua ocorrência, deve-se aguardar a soberana decisão do conselho de sentença.

À luz da situação fática esboçada nos autos, não houve a demonstração inequívoca da impertinência das qualificadoras. Ressalto que estas somente podem ser excluídas da sentença de pronúncia em caso de manifesta improcedência, ou seja, se comprovada a sua inexistência de plano, com provas contundentes e coesas, o que não se verifica no caso em comento[...] (fl. 1642-v)

Venia redobrada, não há de prosperar o entendimento prolatado no colendo Acórdão, em que pese o recorrente ter se esforçado ao máximo para vencer a barreira que se ergueu entre ele e o seu direito de demonstrar a inaptidão da narrativa descrita na denúncia, e de ver o órgão do Poder Judiciário apreciar imparcialmente a causa levada ao seu conhecimento e valorar as provas a ela colacionadas, especialmente na seara penal, onde está em jogo o futuro do jurisdicionado e a dignidade da pessoa humana, em não ter que se ver obrigado a submeter-se ao banco de um Tribunal do Júri – verdadeira “roleta russa” – apenas para garantir os caprichos de um mero acusador, em sentido contrário a tudo o que foi apurado no processo de conhecimento.

Com efeito.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o tema na via estreita do HC 159.263/PA (disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1110193&num_registro=201000044448&data=20120514&formato=HTML ), assim assentou, no judicioso voto lançado pelo eminente Ministro Relator, verbis:

[...]

Por fim, no tocante à indigitada ausência de fundamentação da decisão de pronúncia acerca da manutenção das três qualificadoras do delito de homicídio, razão assiste, em parte, ao impetrante.

Da leitura da decisão de pronúncia, não se verifica nenhuma fundamentação, ainda que breve, para a admissão das qualificadoras do § 2º do art. 121 do Código Penal, tendo o Juiz singular cingindo-se a declarar o dispositivo legal em que julgou incurso o paciente.

Quanto ao ponto, vale transcrever o disposto no § 1º do art. 413 do Código de Processo Penal, in verbis:

§ 1º A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Diante do dispositivo legal acima mencionado, dúvidas não há de que a decisão que submete o acusado a julgamento pelo Tribunal do Júri deve ser motivada, inclusive no que se refere às circunstâncias qualificadoras do homicídio, notadamente em razão do disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal, que impõe a obrigatoriedade de fundamentação de todas as decisões judiciais.

Sobre essa questão, leciona a doutrina que:

O disposto no § 1º do art. 413 deve ser considerado inconstitucional, se interpretado de maneira abrangente, ou inútil, visto de maneira restrita. A preocupação com a motivação da decisão de pronúncia é evidente, tanto que o legislador, mesmo sem necessidade de explicitar, deixou bem claro no caput: 'fundamentadamente'. No mais, o respeito à Constituição Federal se impõe, pois todas as decisões do Judiciário devem ser fundamentadas (art. 93, IX). A decisão de remeter o caso à apreciação do Tribunal Popular deve oferecer motivação suficiente para demonstrar às partes o convencimento judicial. Pretender limitá-la à materialidade e à autoria é ignorar, por completo, o amplo quadro de alegações porventura trazido pelas partes.

(NUCCI, Guilherme de XXXXXXXXXXX. Código de Processo Penal comentado. 9ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, pág. 757).

Isso porque a falta de fundamentação com relação às circunstâncias que qualificam o delito de homicídio impede o próprio exercício de defesa do acusado, já que o impossibilita de conhecer as razões pelas quais será levado a julgamento pelo Tribunal do Júri por um delito objetivamente mais grave.

Na espécie, verifica-se que essa aventada nulidade deixou de ser XXXXXXXXXXXlisada pelo Tribunal de origem. Não obstante, constata-se que a defesa suscitou essa questão, oportunamente, na inicial do habeas corpus originariamente impetrado, conforme se verifica do trecho a seguir descrito (fls. 70 e 89⁄90):

[...] o Juiz coator não XXXXXXXXXXXlisou e nem se manifestou sobre as qualificadoras, mantendo-as apenas porque estavam descritas na denúncia [...]

[...]

Quanto à falta de motivação da sentença de pronúncia publicada, está ela acometida dos vícios de infra e citra petita, porque não XXXXXXXXXXXlisou a tese defensiva sustentada na instrução processual, não valorou as provas carreadas aos autos e não se referiu sobre as qualificadoras descritas na denúncia.

[...]

Os autos de ação penal não responderam a tais questionamentos, devendo todas as qualificadoras serem excluídas do iudicium accusationis.

Assim, verificando-se que a defesa alegou a ausência de manifestação judicial, quando da pronúncia, acerca das qualificadoras do delito de homicídio imputado ao paciente e que deixou o Tribunal estadual de XXXXXXXXXXXlisá-la e constatando-se, ainda, que, de fato, o Juiz singular não especificou as circunstâncias qualificadoras do delito, mas apenas declarou o dispositivo legal em que julgou incurso o acusado, merecem os autos ser devolvidos ao Juízo singular para que se manifeste, fundamentadamente, acerca das circunstâncias qualificadoras do delito de homicídio imputado ao paciente, nos termos do art. 413, § 1º, do Código de Processo Penal.

Apenas por cautela, cumpre esclarecer que não se trata de um juízo de exclusão sumária das qualificadoras atribuídas ao paciente pela denúncia, até porque esse tema é da competência absoluta do Tribunal do Júri, devendo o Juiz singular apenas se manifestar acerca da admissibilidade ou não de tais circunstâncias.

Ante o exposto, conheço em parte do presente habeas corpus e, nessa extensão, concedo parcialmente a ordem, apenas para anular a decisão de pronúncia tão somente na parte referente às qualificadoras do crime de homicídio, determinando ao Juízo da xxxxxxxxxxxxxx que proceda à fundamentação acerca da admissibilidade ou não de tais circunstâncias narradas na denúncia oferecida nos autos da Ação Penal n. xxxxxxxxxxxxxx.

(HC 159.263/PA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/03/2012, DJe 14/05/2012) (docs. 15/16)

O Magistrado de primeiro grau, ao dar cumprimento à superior decisão, tão-só decidiu:

[...]

Desta forma, atendendo a decisão do STJ no HC nº xxxxxxxxxx , bem como às disposições do CPP 413, e § 1º quanto à fundamentação e aos seus limites, na decisão de pronúncia, entendo que a ação do acusado corresponde ao tipo do art. 121, § 2o, incisos II, III e IV, e art. 211, do CP, em concurso material, eis que os fatos colhidos na investigação e a própria instrução processual, pela qualidade da vítima (criança com menos de quatro anos de idade), bem como por todo o iter criminis, e ainda pelo local e o estado em que foi encontrado o corpo apontam, até esta fase, para a prática de crime nas circunstâncias qualificadoras indicadas na denúncia, ou seja, conforme a oração da lei: por motivo fútil, com uso de meio cruel na execução, com uso de meio que tornou impossível a defesa da vítima.

Diante deste entendimento, e não havendo qualquer circunstância extreme de dúvidas que exclua a imputabilidade ao réu, remeto o processo ao Egrégio Tribunal do Júri popular para apreciá-lo e proceder ao julgamento. (fl. 1469)

Ou seja, insistiu o Egrégio Tribunal a quo na falta de fundamentação e de motivação, não indicando em que folhas dos autos se encontrava a base de sustentação das qualificadoras atribuídas pela peça pórtico. Convalidou a mácula absoluta, ainda que em todo o processo de conhecimento inexista qualquer prova, direta ou indireta, e ao menos indícios sérios, que acuse qualquer responsabilidade penal por parte do ora recorrente.

Ora, a constatação dos indícios de autoria é obrigação do próprio Juiz togado, mostrando-se requisito indispensável para pronunciar ou não qualquer réu acusado da prática de homicídio. É o magistrado que deve se convencer que o recorrente seja submetido ao júri, se estiver certo, ante indícios suficientes, de ter sido o recorrente o autor do suposto crime. Fundamentadamente, diz o Art. 93, inc. IX, da Carta Fundamental, na forma do art. 413, § 1º, c/c o art. 155, do CPP.

Não se pode fundamentar uma decisão penal com base em denúncia vazia, quando nem mesmo o subscritor da exordial indicou as folhas dos autos que comprovassem a sua"estória". O Juízo não o fez, muito menos o Egrégio Sodalício recorrido, apesar de expresso requerimento do recorrente neste sentido.

Analisando o pleito de despronúncia apresentado pelo recorrente, o V. Acórdão recorrido a manteve, transcrevendo trechos dos depoimentos prestados pelas testemunhas conduzidas coercitivamente a Juízo e que já haviam declarado que não foram autoras dos trechos que foram forjados e a elas atribuídos pela autoridade policial; essa fraude processual foi encampada pelo representante do Ministério Público junto à Vara Criminal de Xxxxxxxxxxxxxxxx e agasalhada pelo Magistrado, que teve o cuidado de pinçar trechos meticulosamente colhidos daqueles testigos, visando demonstrar a presença de indícios de autoria na pessoa do recorrente.

E assim terminou decidindo o V. Acórdão increpado, verbis:

[...]

Por outro lado, há fortes indícios de que o recorrente é o autor do crime que vitimou XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX, senão vejamos:

A informante XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX declarou, na fase judicial (fls. 198-202), que:

“(...) que se encontrava na casa de seus avós maternos no momento em que a vítima desapareceu e que o acusado esteve lá à procura de seus pais e a convidou para ir com ele de carro até a casa onde estava a babá de XXXXXXXXXXX; que após o acusado sair nenhuma outra pessoa visitou a casa; que a conversa do acusado com ela durou cerca de cinco minutos; que quando foi para o quarto, foi indagada por seu primo a razão de estar molhada, ao que respondeu porque estava no pátio atendendo a um colega de sua mãe, que em seguida foi para a cozinha e sentou à mesa, disse que quando saiu do quarto para ir à cozinha, XXXXXXXXXXX foi para o pátio e que após alguns minutos ouviu barulho de batidas de porta de carro à frente da casa e, ao se dirigir à frente da casa para olhar não viu mais a vítima e o portão do pátio estava aberto (...)”

A testemunha XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX informou, em juízo (fl. 344), que, no dia do crime, ela e sua patroa XXXXXXXXXXX, foram à cidade e ao retornarem à XXXXXXXXXXX de XXXXXXXXXXX, por volta das 19h30 horas, viram um veículo parado na estrada próximo à XXXXXXXXXXX do “XXXXXXXXXXX” e deu para perceber que o carro era um xxxxxxxxxxxxxx.

A testemunha XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX declarou, em juízo (fl. 341), que o recorrente chegou ao bar em que trabalhava, por volta das 19h a 20h, tomou uma cerveja e, após, retirou-se. Ainda afirmou que ele não demorou muito no local e que chamou sua atenção o fato de aparentar estar meio nervoso, tanto que tomou uma cerveja bem rápido junto ao balcão.

A testemunha xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx declarou, em juízo (fl. 329), que:

“no sábado do desaparecimento da vítima, por volta das 22:30 e 23:30 horas, o depoente trafegando em seu carro na Rod. Xxxxxxxxxxxxxxxx/ XXXXXXXXXXX, e ao passar pelo “XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX”, avistou um carro Fiat Palio, cor escura (...)”

Nessa senda, o recorrente, em sua defesa, afirmou que, no dia e hora aproximada do desaparecimento da vítima, teria ido ao motel com xxxxxxxxxxxxx, e que não entraram por causa do horário e do marido da mesma. Ainda que ficaram trafegando devagar e conversando por cerca de uma hora dentro do carro, tendo retornado por volta das 19h50, e que após deixá-la na xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, próximo ao bar do “xxxxxxxxxxx”, foi para o bar “xxxxxxxxxxxxxx”, onde pediu uma cerveja e logo em seguida chegou sua esposa de nome XXXXXXXXXXX xxxxxxxxxxxxxxxxx. Entretanto, tais declarações não foram corroboradas por xxxxxxxxxxxxxx que, ao ser ouvida em juízo (fl. 351), negou que estivera no carro em companhia do acusado por volta das 19h50 do dia do fato, esclarecendo que, nesse dia, sequer viu o acusado.

Por seu turno, o relatório parcial de inteligência, seção técnica de interceptação, acostado às fls. 409-411 dos autos, rechaçou as alegações do recorrente, concluindo que:

“Diante do exposto concluímos que as ligações acima detalhadas esclarece cronologicamente o momento do desaparecimento de XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX, ou seja por volta das 19:00 horas, e põe por terra todos os argumentos do suspeito que revelou ter chegado por volta das 18:00/18:30 no bar xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx e ter saído em companhia da sua companheira, do referido estabelecimento por volta das 19:00 ou 19:30, haja vista está comprovado que até às 20:53:36, xxxxxxxxxxxxxxxx ainda não sabia do paradeiro do seu companheiro.”

Nesse diapasão, é cediço que a pronúncia, por ser um mero juízo de admissibilidade da acusação, não necessita de profunda valoração de provas e excessiva fundamentação, como nas sentenças condenatórias, bastando provar a materialidade e os indícios de autoria. Isto porque, nesse momento, não se está condenado nem absolvendo, mas apenas admitindo-se que o réu seja julgado pelo Tribunal do Júri.

Incumbe salientar que, nessa fase judicial, é impossível a avaliação dos elementos de convicção reunidos, ou mesmo a comparação de testemunhos colhidos, sob pena de ocasionar, prematuramente, uma influência negativa na decisão a ser tomada pelos jurados. Assim, não é esse o momento adequado para confrontar os depoimentos das testemunhas e do acusado/recorrente, eis que tal análise incorreria inevitavelmente em antecipação do mérito.

Como se sabe, mesmo na dúvida, deve-se manter a pronúncia para que a matéria seja submetida ao Tribunal do Júri, juízo natural da causa, porquanto, nessa fase do processo, prepondera o princípio in dubio pro societate. Compete ao magistrado demonstrar que se acha convencido da existência do crime e dos indícios de autoria, sem aprofundar-se sobre as provas produzidas, reservando aos jurados, em posterior julgamento, valorá-las definitivamente. Logo, qualquer dúvida quanto à ocorrência do animus necandi deverá importar em pronúncia, competindo ao Tribunal do Júri o encargo de julgar o réu pronunciado, acatando ou não o que ficou estabelecido naquela decisão.

Havendo real indício de autoria e prova da materialidade, outro não poderia ser o caminho senão a admissibilidade do julgamento pelo Tribunal do Júri, pois, ainda que existam outros elementos nos autos a suscitar dúvida, a pronúncia se impõe como medida jurídica salutar, em respeito ao princípio in dubio pro societate.

Destarte, a manutenção da decisão de pronúncia é medida consentânea, eis que proferida em observância às disposições do art. 413, do Código de Processo Penal. (grifos como no original)

Ora, as transcrições trazidas pelo V. Acórdão insurgido nenhum outro efeito produziu, senão demonstrar a total procedência do que há anos vem sendo afirmado pelo recorrente. Constata-se que nem a menor informante XXXXXXXXXXX, nem as testemunhas XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX e xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx (conduzidos coercitivamente para depor), em nenhum momento afirmaram sobre a materialidade de um crime e de indícios de autoria, muito menos que o carro que teriam avistado “aqui e acolá” fosse o veículo dirigido pelo recorrente.

Sequer a testemunha de defesa xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, casada e com quem o recorrente mantinha encontros amorosos ocultos, poderia assumir outro posicionamento, senão negar qualquer encontro com o amado – agora acusado de crimes – e correr o risco de ser desmascarada na frente do marido e dos filhos. A própria mãe da vítima assim também o fizera, e tal comportamento é normal, posto que nenhuma delas estava obrigada a produzir prova contra si mesma.

Quanto ao relatório parcial de inteligência citando telefonemas, é bom informar a essa Egrégia Suprema Corte dois pontos, sem qualquer pretensão de incursionar na valoração de provas, inviável nesta via excepcional, mas, apenas para argumentar o que já foi exposto nos autos:

1º) que, o relatório citado no r. decisum reprochado também foi forjado pela autoridade policial, haja vista que aponta ligações realizadas entre terceiros que nada têm a ver com os fatos (XXXXXXXXXXX e XXXXXXXXXXX) e o próprio recorrente. A falsidade reside exatamente no momento em que a autoridade policial atestou que o recorrente ligara às 21h57m09s do dia 19/04/2008 e às 09h33m38s do dia 20/04/2008 do seu celular xxxxxxxxxxxxxxxxx e falara com XXXXXXXXXXX e XXXXXXXXXXX (fl. 410).

2º) que, nos dias imediatamente antes, durante e depois do fato narrado, o recorrente não efetuou e nem recebeu ligações ou mensagens de texto em seu celular xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, como prova o laudo pericial técnico de fls. 151/152. Também não foi a ex-companheira do recorrente, “xxxxxxxxxxxxxxxxx”, quem ligou para falar com a mãe da vítima às 20h53m20s (fls. 410/411), quando estavam na casa dos avós da vítima procurando saber o que acontecera com a criança, mas o próprio recorrente, utilizando o celular de XXXXXXXXXXX xxxxxxxxxxxxxxxxxxx (fl. 413), após conseguir o número de XXXXXXXXXXX com a mãe de XXXXXXXXXXX (fl. 243). O chip xxxxxxxxxxxxxxxxx do recorrente estava sem créditos.

A r. decisão prolatada pelo Egrégio xxxxxxxxxxx no julgado recorrido padece da necessária motivação e fundamentação.

No julgamento do RESE 0001146-15.2015.8.06.0000 (disponível em: http://esaj.tjce.jus.br/cposg5/search.do;jsessionid=46E54CD9318726DCB1A517B158FFC0D9.cposg1?conversationId=&paginaConsulta=1&localPesquisa.cdLocal=-1&cbPesquisa=NUMPROC&tipoNuProcesso=UNIFICADO&numeroDigitoAnoUnificado=0001146-15.2015&foroNumeroUnificado=0000&dePesquisaNuUnificado=0001146-15.2015.8.06.0000&dePesquisa=&uuidCaptcha= ), o Colendo TJCE assim decidiu, a respeito de fatos similares, in verbis:

EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PENAL E PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO EM CONCURSO DE AGENTE E OCULTAÇÃO DE CADÁVER (ART. 121, § 2º, II e IV, C/C ARTS. 211 e 29, AMBOS DO CPB). AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA. PRONÚNCIA BASEADA EM BOATOS, EM TESTEMUNHOS DE" OUVIR DIZER ". IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE LASTRO PROBATÓRIO MÍNIMO. DESPRONÚNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

A sentença de pronúncia tem cunho declaratório e encerra juízo de admissibilidade, devendo, pois, neste momento, o magistrado aferir a existência nos autos de indícios de autoria e materialidade, conforme mandamento do artigo 413 do CPP.

Nesse sentido, no presente caso, a pronúncia se valer de mera presunção e suposições sobre a autoria, posto que a responsabilização feita aos pronunciados se baseia em presunções construídas a partir de boatos e 'disse que me disse' que invadiu a narrativa das pessoas da comunidade, porém ficaram pendentes de amparo probatório material, de indícios outros que solidificassem a tese acusatória.

Os depoimentos colhidos durante a instrução criminal, bem como as declarações prestadas em sede de Inquérito Policial, não oferecem indícios capazes de alicerçar a pronúncia dos recorrentes, uma vez que se estampam frágeis, incongruentes e inconsistentes.

Embora a sentença de pronúncia não exija mais que a suspeita jurídica da autoria, os indícios devem ser convincentes e inspirar credibilidade para embasar uma decisão de pronúncia.

Não há confundir o indício de autoria prognosticado no art. 413 do CPP, que subsume o réu ao Júri Popular, com mera presunção ou suposição embasada em boatos populares.

4. Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em, à unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso interposto para despronunciar dos réus, nos termos do voto da relatora. (docs. 17/18)

Ao XXXXXXXXXXXlisar a sustentação de indícios de autoria baseados em depoimentos de “ouvir dizer” e outros de caráter eminentemente contraditório, como se viu no julgado afrontado, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará assim consignou, in verbis:

[...]

Como relatado, cuida-se de Recurso em Sentido Estrito interposto em face de sentença de pronúncia, que julgou procedente a denúncia e, em consonância com o artigo 413 do CPP, autorizou que os réus serem submetido ao julgamento pelo Tribunal do Júri, haja vista o magistrado a quo ter constatado indícios suficientes de autoria e materialidade dos crimes delatados.

Os recorrentes pugnam a procedência da tese de negativa de autoria, aduzindo a inexistência provas aptas a viabilizar a responsabilização pelo homicídio praticado contra Paulo César Moreira dos XXXXXXXXXXX.

[...]

Em detido estudo dos documentos juntos ao processo, principalmente dos fundamentos da pronúncia, das razões e das contrarrazões recursais, constata-se que a pretensão dos recorrentes merece acolhimento.

[...]

Nos autos encontra-se cabalmente evidenciada a materialidade do crime delatado através do laudo cadavérico que atesta a morte da vítima em consequência de politraumatismo (fls. 22/23).

De outro modo, a autoria delitiva não se desvela minimamente custodiada nas provas reunidas nos fólios processuais, posto que não há subsídios materiais a amparar a linha investigativa adotada pela polícia e encampada pelo Ministério Público na denúncia que se baseia tão somente em boatos que se espalharam entre as pessoas daquelas paragens. Não que tais provas sejam completamente inválidas e não sirvam ao processo, mas é imprescindível que possuam esteio em outros elementos indiciários positivos, especialmente materiais, que promovam sua credibilidade e prestem a alicerçar um decreto pronunciatório.

[...]

No presente caso, não foram encontradas testemunhas oculares do fato, motivando a adoção de uma linha de investigação crível, contudo os elementos indiciários incorporados aos autos não se assomaram a subsídios positivos capazes de robustecer os depoimentos de" ouvir dizer ", para fundamentar as incriminações feitas aos recorrentes.

Apreende-se que os depoimentos das testemunhas são estribados em um"disse me disse"anônimo, na voz popular, que invadiu as narrativas de pessoas que não presenciaram os fatos objetos da acusação e sequer há informação de que ouviram dizer de outras que efetivamente viram o crime ou mesmo presenciaram os réus em situação embaraçosa que faça presumir serem eles os autores da infração penal.

[...]

O sentimento que fica neste processo é de que houve ânsia e certa precipitação em elucidar um crime grave e repugnante ocorrido num município pacato, todavia seu desaparecimento estacionou em uma suposta motivação que, inclusive, não restou induvidosa nos autos.

[...]

Em síntese, analisados os depoimentos testemunhais colhidos durante a instrução criminal, levando também em conta as declarações prestadas em sede de Inquérito Policial, não diviso indícios capazes de alicerçar a pronúncia dos recorrentes, uma vez que se estampam frágeis e inconsistentes e, às vezes, contraditórios.

Ora, se nenhuma testemunha presenciou o evento e todas aquelas ouvidas no processo disseram ter tomado conhecimento da autoria do crime por" boatos ", não existindo elementos positivos materiais a amparar o" disse me disse "da comunidade. Não se pode admitir que boatos espalhados na comunidade, por si só, sirvam de indícios mínimos a imputar a autoria delitiva e, por consequência, manter o decreto pronunciatório lavrado contra os recorrentes.

Nesse ponto, é importante lembrar a lição do saudoso JÚLIO FABBRINI MIRABETE (Processo Penal, 16ª ed., São Paulo, Atlas, 2004, p. 537):

Embora a pronúncia não exija mais do que a suspeita jurídica derivada de um concurso de indícios, devem estes ser idôneos, convincentes e não vagos, duvidosos, do modo que a impronúncia se impõe quando de modo algum ensejariam o acolhimento da acusação pelo Júri.

Também nessa esteira firma-se a jurisprudência pátria:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE PARA ALICERÇAR A SENTENÇA DE PRONÚNCIA DO RECORRENTE. AUSÊNCIA DE QUALQUER INDÍCIO DE AUTORIA. DECISÃO QUE NÃO PODE SER BASEADA EM MERA PRESUNÇÃO OU SUPOSIÇÃO DA AUTORIA, BASEADA EM TESTEMUNHOS DE"OUVIR DIZER". IMPRONÚNCIA QUE IMPÕE. RECURSO PROVIDO À UNANIMIDADE DE VOTOS. I - A sentença de pronúncia deve demonstrar, no conjunto probatório dos autos, indício suficiente da autoria imputada ao acusado, não podendo valer-se de mera presunção ou suposição da autoria, baseada, tão somente, em testemunhos de familiares da vítima por" ouvir dizer ". II - Inexistindo qualquer indício de autoria relativamente ao recorrente, o mesmo deve ser impronunciado. III - Recurso a que se dá provimento. Decisão unânime.

(TJ-PE - RECSENSES: 564953820088170001 PE 0021943-79.2010.8.17.0000, Relator: Alexandre Guedes Alcoforado Assunção, Data de Julgamento: 12/07/2011, 4ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 134/2011)

ACÓRDÃO N º 3.0455/2010 PENAL. PROCESSUAL PENAL. DECISÃO DE PRONÚNCIA. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. ALEGAÇÃO DE LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA. MERAS SUSPEITAS SEM AMPARO EM QUAISQUER ELEMENTOS CONCRETOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. RÉU DESPRONUNCIADO.

- Inexistindo conjunto probatório suficiente para formar-se um juízo preliminar de culpabilidade, imperioso que o acusado seja despronunciado.

- Recurso conhecido e provido.

(APL 00030501619948020001 AL 0003050-16.1994.8.02.0001 – Órgão Julgador: Câmara Criminal - Relator: Des. Sebastião Costa Filho – Publicação: 08/09/2010)

Recurso em sentido estrito - Decisão de pronúncia - Ausência de indícios de autoria - Testemunhos por ouvir dizer - Despronúncia - Recurso provido.

(TJSP - RSE: 990092261185 SP, Relator: Fábio Aguiar Munhoz Soares, Data de Julgamento: 30/04/2010, 8ª Câmara de Direito Criminal D, Data de Publicação: 26/05/2010)

HOMICÍDIO QUALIFICADO. PARTICIPAÇÃO. IMPRONÚNCIA. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES. TESTEMUNHO DE OUVI DIZER. DEPOIMENTOS PRESTADOS DURANTE O INQUÉRITO. 1. A PRECARIEDADE DO TESTEMUNHO DE OUVI DIZER, INCONFUNDÍVEL COM INDÍCIO SUFICIENTE DE AUTORIA, NÃO LEGITIMA DECISÃO DE PRONÚNCIA. 2. ADEMAIS, ESSE TIPO DE TESTEMUNHO NÃO SE AMOLDA À PLENA GARANTIA DO CONTRADITÓRIO E DA DEFESA, DADO O CARÁTER EXTRAJUDICIAL, ALIÁS, EXTRA-OFICIAL, DO DEPOIMENTO DO SUPOSTO CONFIDENTE - QUE SERIA A TESTEMUNHA DIRETA -, PRESTADO SEM COMPROMISSO NEM POSSIBILIDADE DE CONTRADITA E REPERGUNTAS, ALÉM DE TER A SUA CREDIBILIDADE SUBTRAÍDA À IMEDIATA VALORAÇÃO JUDICIAL. 3. A DECISÃO TAMBÉM NÃO PODE ALICERÇAR-SE EXCLUSIVAMENTE EM ELEMENTOS DE CONVICÇÃO RESTRITOS À FASE POLICIAL E, DE RESTO, CONCERNENTES À CONDUTA DISTINTA DA QUE FOI IMPUTADA AO RÉU.

(TJDF - RSE: 46773519998070003 DF 0004677-35.1999.807.0003, Relator: FERNANDO HABIBE, Data de Julgamento: 28/04/2005, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: 31/08/2005, DJU Pág. 139 Seção: 3)

É imperioso lembrar que, apesar de a sentença de pronúncia não exigir mais que a suspeita jurídica da autoria, os indícios devem ser convincentes e inspirar credibilidade para embasar uma decisão de pronúncia. Também não se pode confundir o indício de autoria prognosticado no ar. 413 do CPP, que subsume o réu ao Júri Popular, com mera presunção ou suposição embasada em boatos populares.

Recomenda o art. 414 do CPP que o Magistrado deve despronunciar o acusado quando, em conformidade com seu livre convencimento motivado, não se convença da materialidade e/ou autoria delitiva, condição que se vislumbra nestes autos.

De acordo com o ministério de Fernando da Costa Tourinho Filho, in Processo Penal[1], em meio a meras suspeitas e especulações, impende a despronúncia," cujos efeitos são idênticos ao da impronúncia ", que não importa em absolvição e possibilita a retomadas as investigações pela autoridade policial. Se acaso forem encontradas provas que coloquem o réu em situação de ser reputado autor da infração penal, poderá ele ser novamente pronunciado, desde que observado o prazo máximo de prescrição.

Sobre este aspecto pronuncia-se a jurisprudência que não se verificando os elementos mínimos para a pronúncia, tanto a vítima como a própria sociedade são prejudicadas diante de eventual absolvição pelo Conselho do Júri, na medida em que o acusado não poderá ser submetido a novo julgamento:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIMES CONTRA A VIDA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. RÉU DESPRONUNCIADO.O princípio do in dubio pro societate deve ser visto com ressalvas, pois não pode servir de substrato para o julgador submeter o réu a júri em qualquer hipótese, sob o pretexto de que a competência constitucional é do Conselho de Sentença. Ocorre que, se o juízo submete ao Tribunal do Júri um acusado sobre o qual inexistem os mínimos elementos para a pronúncia, a vítima e a própria sociedade serão prejudicadas diante de eventual absolvição, na medida em que ele não poderá ser submetido a novo julgamento. No caso dos autos, a sentença de pronúncia fundamentou-se tão somente no depoimento de parentes da vítima que declararam ter sido noticiados por terceiros do envolvimento do recorrente no fato delituoso. Demasiadamente frágeis os indícios de autoria, de modo que se revela inviável a pronúncia. Parecer do Ministério Público favorável ao provimento do recurso da defesa. RECURSO PROVIDO. (Recurso em Sentido Estrito nº 70059915587, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Desembargador Diógenes Vicente Hassan XXXXXXXXXXX, Julgado em 10/07/2014)

Diante do exposto, considerando as razões acima delineadas, em dissonância com o parecer ministerial, conheço e dou provimento ao presente recurso para despronunciar os réus[...].

É como voto.

Destarte, o V. Julgado transcrito, decidindo em sentido contrário ao V. Acórdão recorrido e agasalhando as teses defensivas, assentou o entendimento de que é imperioso lembrar que, apesar de a sentença de pronúncia não exigir mais que a suspeita jurídica da autoria, os indícios devem ser convincentes e inspirar credibilidade para embasar uma decisão de pronúncia. Registrou também que não se pode confundir o indício de autoria prognosticado no ar. 413 do CPP, que subsume o réu ao Júri Popular, com mera presunção ou suposição embasada em boatos populares. Ao final, consignou que recomenda o art. 414 do CPP, que o Magistrado deve despronunciar o acusado quando, em conformidade com seu livre convencimento motivado, não se convença da materialidade e/ou autoria delitiva, condição que se vislumbra nestes autos.

Assim não o fazendo, o julgado reprochado contrariou ambos os dispositivos constitucionais que tratam do devido processo legal, do contraditório e ampla defesa, da exigência de motivação e fundamentação das decisões judiciais.

Nas contrarrazões de recurso em sentido estrito dirigidas ao Tribunal de Justiça, o douto Órgão Custos Legis atentou a eg. Corte estadual para a ausência do juízo de retratação, alertada pelo recorrente, e o fez em duas oportunidades dos autos, nestes termos:

“No Desp. de fl. 1.595 (vol. V dos autos) determinou-se a subida dos autos ao TJE para apreciação do recurso em tela, sem contudo, apresentar manifestação na forma do art. 589 do CPPB (juízo de retratação).” (fl. 1603-v) (grifamos)

[...]

“Por oportuno, e conforme registrado alhures, o juízo pronunciante, por descuido, deixou de se manifestar na forma do art. 589 do CPPB (juízo de retratação), providência essa que se faz necessária, sob pena de nulidade, consoante os assentos pretórios adiante transcritos, em forma de ementa, ficando valendo, ressalte-se, os termos do presente parecer, para o caso de manutenção do guerreado ato decisório pelo juízo monocrático competente.

Vejamos:

''Art. 589 do CPP. A norma do artigo, garantia de defesa, deve ser cumprida, sustentando o juiz, ou reformando o despacho, oposto o recurso em sentido estrito. A falta de manifestação, nesse sentido, importa em nulidade, a partir do despacho'' (STF - RT 569/430);

"A ausência do chamado 'juízo de retratação', próprio do recurso estrito, importa em nulidade, a ser declarada a partir do despacho que determinou a subida do recurso"(STJ - 5ª T. - Rec. 83.671 - Rel. Edson Vidigal);

"Sendo o recurso em sentido estrito um recurso de retratação, a provisão judicial de primeira instância só se esgota com pronunciamento expresso do magistrado sobre se mantém ou não a decisão recorrida, de modo que o julgamento do recurso por parte do tribunal ad quem, sem a observância do disposto no art. 589 do CPP, implicaria a supressão de um grau de jurisdição” (TJRS - RT 555/416);

"Recurso. Recurso em sentido estrito. Obrigação do Juiz de manter ou reformar a decisão recorrida, antes de determinar a remessa dos autos ao Tribunal ad quem. Nos expressos termos do art. 589 do CPP, com a resposta do recorrido, ou sem ela, far-se-á a conclusão dos autos ao Juiz de Direito para que S. Ex., dentro de dois dias, reforme ou sustente a decisão impugnada, instruindo o recurso com os traslados que lhe parecerem necessários, se for o caso" (TACRSP - JTACRSP 50/167).” (fl. 1605-v/1606)

Atenta a essa judiciosa manifestação, a nobre Desembargadora Relatora determinou, verbis:

“Vistos, etc.

Considerando a manifestação ministerial encartada às fls. 1603-1606 (volume V) e em atenção ao princípio constitucional do devido processo legal material e processual, determino que os autos sejam remetidos ao juízo a quo para que este dê cumprimento ao disposto no art. 589, do CPP (juízo de retratação) no prazo legal de 2 (dois) dias, devolvendo os autos a esta Corte para prosseguimento do processamento do presente recurso.” (fl. 1621)

O MMº Juiz de Direito, que não foi o mesmo que prolatou a decisão interlocutória mista, assim despachou:

R.H.

1. Reexaminando a questão, concluo que não deve ser modificada a decisão recorrida (fls. 1466/1470), cujos fundamentos bem resistem às razões do recurso, de forma que a mantenho.

2. Remetam-se, após as formalidades legais, os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado xxxxxxxxxxxxxxxx, com nossas homenagens, para os devidos fins.

3. Recebo o recurso conforme o art. 584, § 2º, do CPP.

P.R.I. Cumpra-se. (fl. 1626)

Despacho nitidamente de manutenção e não de sustentação da sentença de pronúncia, pois o juízo não enfrentou as teses sustentadas nas razões recursais de defesa, negando vigência ao art. 589 do CPP e ao art. 93, IX, da Constituição Federal. (grifamos)

Ausente ainda o juízo de retratação, a douta Relatora novamente determinou a devolução dos autos principais ao juízo de origem para cumprimento do disposto no art. 589 do CPP, conforme ofício de fl. 1629, ao que o Juízo assim respondeu:

“1. Considerando que já houve o reexame da questão objeto do recurso, tendo este juízo mantido seu posicionamento acerca do tema, conforme decisão de fls. 1626, não há que se falar em devolução dos autos ao juízo "a quo" para exercício de juízo de retratação.

2. Assim, determino o retorno imediato dos presentes autos ao Egrégio Tribunal de Justiça, com as homenagens de estilo, para apreciação do recurso, conforme já determinado anteriormente no item 2 da decisão de fls. 1626.

3. Cumpra-se.

4. Expedientes necessários.” (fl. 1630, grifamos)

Dessa forma, o juízo de primeiro grau não acatou a determinação superior e determinou o retorno dos autos de recurso strictu sensu à Egrégia Corte, sem exercitar o tão valioso juízo de retratação, de índole constitucional.

Afrontado em sua determinação, o Egrégio Tribunal a quo terminou por calar-se e assim convalidar a nulidade absoluta, e passou ao julgamento do inconformismo em 02 de fevereiro de 2017, novamente causando sérios prejuízos ao recorrente, já tão massacrado no seu direito ao contraditório e ampla defesa, ao levar o feito a julgamento sem o devido cumprimento da ordem do art. 589 do CPP, contrariando o direito do recorrente ao contraditório e ampla defesa.

A manutenção da nulidade absoluta apontada causa graves prejuízos ao recorrente, pois, desde o limiar da ação penal, as instâncias inferiores sustentam a mesma cantilena, de que a materialidade do crime está provada por um laudo necroscópico inconclusivo e a crueldade de um suposto homicídio estaria estampada em meras fotografias produzidas pela equipe de peritos para atestar as diversas fases da necropsia muito bem realizada, o que é inaceitável, data maxima venia.

Em dado momento, pareceu que o V. Acórdão fustigado quis fazer crer que a dissecação do cadáver para estudos pelos legisperitos, demonstrada nas referidas fotografias, revelou “a perversidade com que a vítima fora assassinada”, como se o cadáver houvesse sido vilipendiado... e pelo recorrente!!!

Da mesma forma tem sido sustentado ao longo dos anos a prova da autoria na pessoa do recorrente, com base em declarações apócrifas, fantasiosas, forjadas, contraditórias, sem qualquer carga de credibilidade jurídica, tudo com o propósito de fazer do recorrente o assassino da vítima, em desrespeito a tudo o que a defesa tem demonstrado e provado nos autos a seu favor.

Ao exercitar o valioso juízo de retratação, o juízo de piso nada mais faria do que demonstrar, de uma vez por todas, que a verdade está ao lado do recorrente, e para tanto bastaria substituir os trechos de declarações convenientes e sem qualquer suporte de credibilidade, como aquelas que selecionou habilmente para demonstrar falaciosos indícios de participação do recorrente nos fatos fictícios narrados na denúncia, por aquelas transcritas nas razões recursais, seguidas da indicação da numeração das páginas em que estão contidas (é bom que se repita sempre esta verdade, no sentido de que o órgão do Ministério Público atuante na comarca, não se desincumbiu do ônus da prova).

Se assim agisse, o juízo pronunciante abriria a oportunidade ao recorrente de exercer, com amparo no devido processo legal, o seu pleno direito ao contraditório e ampla defesa, mas não o fez porque sustentou uma acusação de índole política que se instalou contra a pessoa do recorrente, que remonta a período anterior aos próprios fatos em apuração.

Quanto à contrariedade ao Art. , LV, da CF, assim está assentada a jurisprudência desse Colendo Supremo Tribunal Federal, no exame do HC 88.708-AgRg (disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=388770&tipo=AC&descricao=Inteiro%20Teor%20HC%20/%2088708%20-%20AgR ):

EMENTA: I. Habeas corpus prejudicado, quanto à alegação de excesso de prazo a partir da pronúncia, pelo julgamento do recurso em sentido estrito.

II. Habeas corpus: não conhecimento: questão relativa à ausência, mediante decisão fundamentada, de juízo de retratação do juiz local: tratando-se de recurso ordinário ou impetração substitutiva dele, é necessário que a impetração "contenha fundamentação pertinente à decisão denegatória que impugna", ou ao menos, "desenvolva tese contrária à sua motivação" (v.g. HC 79.804, 1ª T., 8.2.00, Pertence, DJ 3.3.00), o que não ocorreu.

III. Recurso em sentido estrito contra decisão de pronúncia: nulidade da remessa ao Tribunal de Justiça, por ausência da sustentação ou retratação do juízo de pronúncia: se o Relator do recurso em sentido estrito reconheceu que o despacho que havia nos autos não atendia ao art. 589 do C.Pr.Penal e por isso determinou o retorno dos autos ao Juízo local, não poderia este apenas se remeter àquele mesmo despacho e novamente enviar os autos ao Tribunal de Justiça.

IV. Habeas corpus: deferimento, de ofício, para anular o julgamento do recurso em sentido estrito e determinar que os autos do processo principal sejam devolvidos ao Juízo de primeiro grau para que cumpra o despacho do relator do recurso em sentido estrito; reconhecimento, em consequência, do excesso de prazo posterior à pronúncia - que não pode ser imputado à Defesa. Liberdade provisória concedida.

(HC 88708 AgR, Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 19/09/2006, DJ 27-10-2006 PP-00045 EMENT VOL-02253-03 PP-00520 RTJ VOL-00207-02 PP-00658) (docs. 19/20)

Desse modo, ao silenciar-se sobre o não-cumprimento do juízo pronunciante acerca da retratação exigida pelo art. 589 do CPP, o V. Acórdão recorrido negou vigência ao direito do recorrente ao contraditório e ampla defesa.

Ao comprovar que a denúncia é inepta e que não existem elementos juridicamente válidos para a justa causa da ação penal, compreende admitir como consequência a ausência de nexo de causalidade entre o simples fato de o recorrente ter se dirigido às 18:00h à casa de XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX para procurá-lo, e o desaparecimento da vítima cerca de uma hora depois, com a qual o recorrente não teve, sequer, qualquer contato visual, no final de tarde do dia dos fatos narrados na peça primeva, muito menos, ainda, qualquer razão para fazer mal a ela ou a qualquer outra pessoa.

Luiz Flávio Gomes assevera que o art. 13 do Código Penal se aplica a todas as infrações penais, independentemente da sua natureza:

"Não existe crime sem resultado, diz o art. 13. A existência do crime depende de um resultado. Leia-se: todos os crimes exigem um resultado. Se é assim, pergunta-se: qual resultado é sempre exigido para a configuração do crime? Lógico que não pode ser o resultado natural (ou naturalístico ou típico), porque esse só é exigido nos crimes materiais. Crimes formais e de mera conduta não possuem ou não exigem resultado (natural). Consequentemente, o resultado exigido pelo art. 13 só pode ser o jurídico. Este sim é que está presente em todos os crimes. Que se entende por resultado jurídico? É a ofensa ao em jurídico, que se expressa numa lesão ou perigo concreto de lesão. Esse resultado jurídico possui natureza normativa (é um juízo de valor que o juiz deve fazer em cada caso para verificar se o bem jurídico protegido pela norma entrou no raio de ação dos riscos criados pela conduta).” (GOMES, Luiz Flávio. Princípio da ofensividade no direito penal, p. 59-60)

Pela teoria da equivalência dos antecedentes causais, de Von Buri, adotada pelo nosso Código Penal, considera-se causa a ação ou a omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Isso significa que todos os fatos que antecedem o resultado se equivalem, desde que indispensáveis à sua ocorrência. Verifica-se se o fato antecedente é causa do resultado por meio de uma eliminação hipotética. Se, suprimido mentalmente o fato, vier a ocorrer uma modificação no resultado, é sinal de que aquele é causa deste último.

Pela análise do conceito de causa concebido pela teoria da conditio sine qua non, podemos observar que, partindo do resultado, devemos fazer uma regressão almejando descobrir tudo aquilo que tenha exercido influência na sua produção. E a ida do recorrente à frente da casa dos avós da vítima para encontrar com XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX, tio dessa, pelo menos uma hora antes do desaparecimento dessa e sequer sem adentrar na residência, não tem nenhuma relação com o desaparecimento e morte do menor mais de uma hora depois, eis que as únicas pessoas envolvidas no cenário fático atestaram em juízo que no momento em que o recorrente lá esteve procurando pelo tio acima referido, apenas a irmã da vítima (C.D.M.O.) se encontrava na frente da residência, estando essa no quarto brincando com o primo L.M.L.M., como anteriormente exposto e corroborado pela prova dos autos.

Esse raciocínio é agasalhado pelo chamado processo hipotético de eliminação, pois, para considerarmos determinado fato como causa do resultado é preciso que façamos um exercício mental da seguinte maneira:

1º) Temos de pensar no fato que entendemos como influenciador do resultado (a ida do recorrente à frente da residência dos avós da vítima para falar com o tio desta);

2º) Devemos suprimir mentalmente esse fato da cadeia causal (identificar se a não ida do recorrente à frente da residência dos avós da vítima resultaria no seu não-desaparecimento);

3º) Se, como consequência dessa supressão mental, o resultado vier a se modificar, é sinal de que o fato suprimido mentalmente deve ser considerado como causa deste resultado, o que, demonstrado às escâncaras, não foi o caso dos autos. Soma-se a isso o fato de que no horário do provável desaparecimento da vítima (19:00h segundo as provas, 18:00h segundo a denúncia), o recorrente encontrava-se de volta à frente do “Lava jato Fernanda”, no “XXXXXXXXXXX”, o que está testificado nos autos, como já descrito no relatório destas razões.

Ou, ainda, na lúcida interpretação de Heleno Fragoso, " causa é todo antecedente que não pode ser suprimido in mente, sem afetar o resultado " (FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal - Parte geral, p. 165).

O Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o tema da relação de causalidade estampado no art. 13 do CP e a possibilidade do trancamento da ação penal diante da sua ausência, assentou o seguinte entendimento, a quando do julgamento do RHC 80.142 (disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1586826&num_registro=201700067543&data=20170404&formato=HTML ):

PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 256, P. ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DOS ANTECEDENTES. MÉTODO DE ELIMINAÇÃO HIPOTÉTICO. CAUSALIDADE PSÍQUICA. AUSÊNCIA DE ELEMENTO SUBJETIVO. NEXO MATERIAL OU JURÍDICO NÃO EVIDENCIADO. OMISSÃO IMPRÓPRIA DESCARACTERIZADA. RECURSO PROVIDO.

1. O trancamento da ação penal em sede de habeas corpus é medida excepcional, somente se justificando se demonstrada, inequivocamente, a ausência de autoria ou materialidade, a atipicidade da conduta, a absoluta falta de provas, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade ou a violação dos requisitos legais exigidos para a exordial acusatória.

2. No Brasil, a relação de causalidade é decifrada pela conjugação entre a Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais (art. 13 do CP), o método de eliminação hipotético e o filtro de causalidade psíquica (imputatio delicti). Em apertada síntese, uma ação poderá ser considerada causa do evento danoso se, suprimida mentalmente do contexto fático, o resultado teria deixado de ocorrer tal como ocorreu. Ainda, de forma a evitar o regresso ao infinito, deve-se sempre perscrutar o elemento subjetivo (dolo ou culpa) que anima a conduta do agente.

3. Na hipótese, não se vislumbra dos termos da inicial incoativa a demonstração de nexo material, jurídico ou de evitação entre conduta exercida por representante legal de sociedade empresaria contratante de empreitada e o desabamento ocorrido em obra sob a supervisão de construtora contratada, que resultou na morte de um de seus funcionários.

4. Recurso provido a fim de trancar a ação penal em relação ao recorrente.

(RHC 80.142/SP, Rel. Ministra XXXXXXXXXXX THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 04/04/2017) (docs. 21/22)

Mostra-se oportuno transcrever o entendimento assentado à unanimidade, no judicioso voto prolatado pela eminente Ministra-Relatora, in verbis:

O nexo de causalidade ou simplesmente nexo causal é o liame que liga a conduta ao resultado. Trata-se de elemento do fato típico previsto no art. 13, caput, do Código Penal, verbis:

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Segundo concepção doutrinária e jurisprudencial reinante entre nós, a teoria eleita pelo Estatuto Repressor para explicar a constatação do fenômeno causal é a Teoria da Equivalência das Condições, também conhecida como Teoria da Causalidade Simples ou Teoria da conditio sine qua non, ressalvada a limitação estampada no § 1º do mesmo dispositivo, que teria excepcionalmente previsto a teoria da causalidade adequada para hipótese restrita da superveniência de causa independente.

Trata-se de teoria de cunho empírico naturalista, que pode ser classificada como generalizadora, é dizer, não promove hierarquia entre as condições que antecedem um resultado, tratando todas as causas como de igual valor. Assim, segundo essa linha de pensamento, causa nada mais é do que a condição (ação⁄omissão) sem a qual o resultado não teria ocorrido tal como ocorreu. Tudo aquilo que efetivamente contribuiu, in concreto, para o resultado, é tido por causa.

A maior crítica enfrentada por esta teoria sempre foi a necessidade de estabelecer um limitador, de maneira a se identificar com segurança se certa conduta foi realmente determinante para ocorrência do resultado. Nessa perspectiva, o aperfeiçoamento da relação causal é ditado pelo método da eliminação hipotética dos antecedentes causais, desenvolvido por Thyrén. Em breves linhas, no campo mental da suposição ou da cogitação, o aplicador deve proceder à eliminação da conduta para concluir pela persistência ou desaparecimento do resultado. Em outras palavras, uma ação ou omissão será considerada como causa do evento sempre que, suprimida mentalmente do contexto fático, o resultado tenha deixado de ocorrer tal como ocorreu.

Luiz Regis Prado bem sistematiza essa primeira parte da explXXXXXXXXXXXção, nos seguintes termos:

Teoria da equivalência das condições ou da conditio sine qua non - Criada por Glaser e sistematizada por Von Buri, causa é a condição sem a qual o resultado não teria ocorrido (art. 13, CP). Todo efeito ou resultado é produto de uma série de condições equivalente, do ponto de vista causal. Tudo que concorre para o resultado é causa dele, sendo decisivo que sem essa condição o resultado não pudesse ocorrer como ocorreu. Para a identificação do antecedente causal, utiliza-se da fórmula conhecida como processo ou método indutivo hipotético de eliminação, de acordo com a qual é causa de um resultado toda condição que, suprimida mentalmente, faria desaparecer o resultado. Não há distinção entre causa e condição. A raiz filosófica desta condição está na definição de causa como antecedente invariável e incondicionado de algum fenômeno (Stuart Mill). (PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume I: parte geral: arts. 1º a 120. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 256)

[...]

(RHC 80.142/SP, Rel. Ministra XXXXXXXXXXX THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 04/04/2017)

Acaso o recorrente não tivesse ido à casa dos avós da vítima procurar pelo tio dessa pelo menos uma hora antes do seu desaparecimento, impediria que a vítima saísse do quarto para a frente da casa, levada por ocupantes de uma xxxxxxxxxx (fl. 250)? Certamente que não.

Entendendo de maneira diversa à lógica do juízo médio, desamparado de qualquer prova legal que sustentasse a decisão que findou na sentença de pronúncia, o julgado recorrido contrariou os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e ampla defesa, e da exigência de motivação e fundamentação das decisões judiciais.

O mesmo se diga em relação à falta de motivação e de fundamentação do julgado impugnado, com referência às circunstâncias qualificadoras e demais agravantes contidas na peça pórtico.

A denúncia propôs a qualificadora do motivo fútil (CP, art. 121, § 2º, inciso II), ao argumento de que o recorrente teria ficado enciumado pelo fato de XXXXXXXXXXX, mãe da vítima, ter viajado sem avisá-lo, e que isso teria se transformado em desejo de vingança, findando no assassinato de P.A.M.O. (fl. 08).

A qualificadora do emprego de meio cruel descrita na denúncia (CP, art. 121, § 2º, inciso III) estaria configurada, no entender da promotoria que a formulou, tão só pela expressão " tirar-lhe a vida, de forma cruel, após despir-lhe completamente da roupa " (fl. 08, grifos no original). Na fase das alegações finais o órgão do Ministério Público limitou-se a transcrever os trechos da denúncia (fl. 530), e assim vem sendo copiado desde aquela peça inaugural.

A qualificadora do emprego de recurso que impossibilitou a defesa do ofendido (CP, art. 121, § 2º, inciso IV) estaria configurada, no dizer da denúncia, " de forma violenta e sem dar nenhuma chance de defesa para a vítima XXXXXXXXXXX... " (fl. 08, grifo original).

Não havendo exame de corpo delito direto ou indireto que aponte – sequer – para a ocorrência de um crime de homicídio, que possa ser atribuída ao recorrente, não há porque sustentar as qualificadoras indicadas no § 2º, do art. 121 do CP.

Ademais, mostra-se desprovida de qualquer aceitação jurídica, a afirmação do V. Acórdão objurgado, no sentido de que as fotos que registraram as diversas fases da necropsia realizada no cadáver da vítima, desnecessariamente juntadas aos autos (certamente para causar comoção e impacto), “revelam a perversidade com que fora assassinada” (fl. 1639-v).

Ao decidir que: “À luz da situação fática esboçada nos autos, não houve a demonstração inequívoca da impertinência das qualificadoras” (fl. 1642-v), o julgado vergastado contrariou todo o conjunto probatório colacionado aos autos principais pelo recorrente, inclusive com a indicação das folhas em que se acham gravadas, no sentido da manifesta improcedência das qualificadoras indicadas na proemial acusatória.

Assim entendendo, o julgado chicoteado contrariou o entendimento firmado por esse Pretório Excelso no HC 69.438 (disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=392186&tipo=AC&descricao=Inteiro%20Teor%20HC%20/%2069438 ), no sentido de que as qualificadoras devem ser decotadas da sentença de pronúncia quando manifestamente improcedentes e claramente descabidas:

E M E N T A: "HABEAS CORPUS" - PROCEDIMENTO PENAL DO JÚRI - ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DE SENTENÇA DE PRONÚNCIA - PRETENDIDA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ATO DECISÓRIO - REMISSÃO AOS FUNDAMENTOS FÁTICO-JURÍDICOS EXPOSTOS NA DENÚNCIA - VALIDADE - ALEGADA IMPROCEDÊNCIA DAS QUALIFICADORAS DO CRIME DE HOMICÍDIO - REEXAME DE FATOS - INVIABILIDADE NA SEDE PROCESSUAL DO "HABEAS CORPUS" - PEDIDO INDEFERIDO.

- A sentença de pronúncia deve ser sucinta, exatamente para evitar que a apreciação exaustiva do " thema decidendum " culmine por influenciar os próprios integrantes do Conselho de Sentença, que são os juízes naturais dos réus acusados e pronunciados por crimes dolosos contra a vida. Precedentes. Doutrina.

- Ao Júri, em sua soberania - e enquanto juiz natural dos crimes dolosos contra a vida -, compete apreciar a ocorrência das qualificadoras, que só poderiam - e deveriam - ser afastadas, quando manifestamente improcedentes ou claramente descabidas. Precedentes. Doutrina.

- O Supremo Tribunal Federal tem salientado, em seu magistério jurisprudencial, a propósito da motivação "per relationem", que inocorre ausência de fundamentação, quando o ato decisório - o acórdão, inclusive - reporta-se, expressamente, a manifestações ou a peças processuais outras, mesmo as produzidas pelo Ministério Público, desde que nestas se achem expostos os motivos, de fato ou de direito, justificadores da decisão judicial proferida. Precedentes. Doutrina.

- O caráter sumaríssimo de que se reveste a via processual do "habeas corpus" não permite que se XXXXXXXXXXXlise, em seu âmbito, a partir do exame dos elementos de fato propiciados pela instrução probatória, a relação de efetiva congruência entre o conteúdo da sentença de pronúncia e o teor da imputação penal contida na denúncia do Ministério Público.

(HC 69438, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 16/03/1993, DJ 24-11-2006 PP-00075 EMENT VOL-02257-04 PP-00678) (docs. 23/24)

Do sempre esmerado cabedal jurídico de que é possuidor o eminente Ministro Relator, permitimo-nos extrair alguns ensinamentos, in verbis:

[...]

Não questiono, de outro lado, que a exigência de motivação dos atos jurisdicionais traduz, hoje, postulado constitucional inafastável, que representa poderoso fator de limitação ao exercício do próprio poder estatal, além de configurar instrumento essencial de respeito e proteção às liberdades públicas.

Com a constitucionalização desse dever jurídico imposto aos magistrados, dispensou-se, aos jurisdicionados, uma tutela processual significativamente mais intensa, não obstante idênticos os efeitos decorrentes de seu descumprimento: a nulidade insuperável e insanável da própria decisão. A importância jurídico-política do dever estatal de motivar as decisões judiciais constitui inquestionável garantia inerente à própria noção do Estado Democrático de Direito. Fator condicionante da própria validade dos atos decisórios, a exigência de fundamentação dos pronunciamentos jurisdicionais reflete uma expressiva prerrogativa individual contra abusos eventualmente cometidos pelos órgãos do Poder Judiciário.

[...]

Ao desatender a exigência de motivação e fundamentação das decisões judiciais, de cunho constitucional, o venerando Acórdão combatido contrariou o preceito constitucional previsto no Art. 93, IX, segunda parte, da Carta Maior.

6. Da contrariedade ao Art. , III, da Constituição Federal

A Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São XXXXXXXXXXX da Costa Rica), da qual o Brasil é um eminente signatário, dispõe sobre o direito do cidadão de conhecer o conteúdo da acusação que lhe imputa o Estado e de se defender diante da acusação, presumindo-se sempre que essa seja verdadeira e imparcial, por parte do acusador, e protegido em sua honra e dignidade, o que deve ser assegurado pelo Estado.

Não pode o cidadão, qualquer que seja ele, ser transformado em objeto de perseguições penais ou político-administrativas apenas porque, em dado momento da vida, optou por lutar pela transformação do meio social em que vive, atuando nas associações e no sindicalismo, e nessa qualidade denunciando verdadeiros bandidos travestidos de servidores públicos – fossem eles de qual natureza e grau fossem – e por isso sofrer represálias por parte do Estado repressor, que tudo tem feito ao longo dos anos para transformar a pessoa do recorrente de um cidadão cumpridor dos seus deveres, num bandido inescrupuloso, assassino ou pedófilo ou estuprador ou outro tipo criminoso que melhor sirva para atingir a honra e a dignidade do seu denunciante.

Bem por isso preconiza o precitado Pacto de São XXXXXXXXXXX da Costa Rica, em seus dispositivos, verbis:

[...]

Artigo 11 - Proteção da honra e da dignidade

1. Toda pessoa tem direito ao respeito da sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade.

2. Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação.

3. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais ingerências ou tais ofensas.

[...]

Artigo 25 - Proteção judicial

1. Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais.

A respeito do princípio da dignidade da pessoa humana, e dos estragos que uma acusação leviana pode provocar na vida de um cidadão, esse Excelso Supremo Tribunal Federal já se pronunciou firmemente, a quando da análise do HC 84.409 (disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=79593&tipo=AC&descricao=Inteiro%20Teor%20HC%20/%2084409 ), in verbis:

EMENTA: HABEAS CORPUS. DENÚNCIA. ESTADO DE DIREITO. DIREITOS FUNDAMENTAIS. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMXXXXXXXXXXX. REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP NÃO PREENCHIDOS.

1 - A técnica da denúncia (art. 41 do Código de Processo Penal) tem merecido reflexão no plano da dogmática constitucional, associada especialmente ao direito de defesa. Precedentes.

2 - Denúncias genéricas, que não descrevem os fatos na sua devida conformação, não se coadunam com os postulados básicos do Estado de Direito.

3 - Violação ao princípio da dignidade da pessoa humXXXXXXXXXXX. Não é difícil perceber os danos que a mera existência de uma ação penal impõe ao indivíduo. Necessidade de rigor e prudência daqueles que têm o poder de iniciativa nas ações penais e daqueles que podem decidir sobre o seu curso.

4 - Ordem deferida, por maioria, para trancar a ação penal.

(HC 84409, Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Relator (a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 14/12/2004, DJ 19-08-2005 PP-00057 EMENT VOL-02201-2 PP-00290 RTJ VOL-00195-01 PP-00126)

A insistência no oferecimento de denúncia em tais circunstâncias se desnatura em abuso, merecendo transcrição do posicionamento de Celso Antônio Bandeira de Mello sobre violação de princípios:

Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e, corrosão de sua estrutura mestra.”

Portanto, a proclamação da inépcia da denúncia nessas condições é providência que se impõe, além do que a resposta do Judiciário contra tais abusos deve ser em temperatura alta, para que não se perpetue esta constante afronta aos princípios em comento, principalmente o da dignidade da pessoa humana.

Assim, ao expor a pessoa, a honra e a imagem do recorrente à degradação pública apenas em razão de interesses ocultos oriundos de represálias, materializados em denúncias vazias, ineptas, antijurídicas e imorais, demonstra a falta de respeito à dignidade da pessoa humana do recorrente, que ao longo desses anos tem lutado para mantê-la de pé, ao preço de dolorosas imputações, das quais não tem podido se defender condignamente, porque cerceado do direito de exercer a sua dignidade, na sua mais ampla forma.

7. DA DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO

Os prejuízos são presumidos, imensos e irreparáveis, na medida em que o recorrente foi atingido violentamente na sua honra, imagem e dignidade, quando não foi interrogado no juízo de origem, não foi permitido a comparecer a nenhum ato instrutório do processo – o que já é uma vergonha sem tamanho, permitindo-se que qualquer pessoa intitulada de “testemunha” se apresentasse como conhecedora dos fatos e, levada pelo brilho da mídia e do seu estardalhaço, fizesse declarações apócrifas contra a pessoa do recorrente, tudo isso com a permissividade do Poder Judiciário local.

As nulidades apontadas nos autos são de caráter insanável, que não se sujeitam à preclusão, podendo o recorrente atacá-las em qualquer juízo e grau de jurisdição.

São estas as razões recursais que ora submete à Augusta apreciação e análise desse Colendo Órgão Colegiado.

8. DAS RAZÕES DE REFORMA

Por todo o exposto, verifica-se que o V. Acórdão guerreado comporta total reforma, pois contrariou os dispositivos contidos nos Arts. , III; , LIV e LV, e 93, IX, segunda parte, da Constituição Federal, devendo ser determinado retorno dos autos ao Juízo pronunciante para efetivamente exercer o juízo de retratação (CPP, art. 589 c/c art. 1030, II, do NCPC).

9. DOS PEDIDOS

Ante o exposto, REQUER:

1º) seja o presente recurso admitido e conhecido também nessa Excelsa Suprema Corte;

2º) sejam juntados os acórdãos e certidões em anexo, conforme rol abaixo;

3º) seja dado provimento ao presente RECURSO EXTRAORDINÁRIO, determinando-se a total reforma do V. Acórdão xxxxxxxxxxxxxxxx por contrariedade aos dispositivos contidos nos Arts. , III; , LIV e LV, e 93, IX, segunda parte, da Constituição Federal;

4º) assim não decidindo, seja aplicado o disposto no art. 1030, inciso II, do NCPC, determinado o encaminhamento do processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação (CPP, art. 589 c/c art. 1030, II, do NCPC).

São os termos em que,

Pede deferimento e,

JUSTITIA!

xxxxxxxxxxxxxxxxx, 23 de agosto de 2017.

Advogado

oab

Anexos:

docs. 01/02 - inteiro teor do acórdão xxxxxxxxxxxxxxxx e certidão de publicação;

docs. 03/04 - inteiro teor do acórdão xxxxxxxxxxx e certidão de publicação;

docs. 05/06 - certidão de Objeto e Pé e inteiro teor do acórdão de Repercussão Geral no RE 593.443-RG;

docs. 07/08 - certidão de Objeto e Pé e inteiro teor do acórdão RE 593.443;

docs. 09/10 - certidão de Objeto e Pé e íntegra do acórdão HC 70.763;

docs. 11/12 - certidão de Objeto e Pé e íntegra do acórdão INQ 4105;

docs. 13/14 - certidão de processo e inteiro teor do acórdão HC 104.087/PI;

docs. 15/16 - certidão de processo e inteiro teor do acórdão HC 159.263/PA;

docs. 17/18 - inteiro teor do acórdão RESE 0001146-15.2015.8.06.0000 e certidão de andamento processual;

docs. 19/20 - certidão de Objeto e Pé e íntegra do acórdão 88.708;

docs. 21/22 - certidão de processo e inteiro teor do acórdão RHC 80.142/SP;

docs. 23/24 - certidão de Objeto e Pé e íntegra do acórdão HC 69.438.


[1] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, 33ª. ed., vol. 4, p. 161.

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